偏颇的宪法
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作者(美)凯斯·R.桑斯坦(Cass R.Sunstein)著
出版社北京大学出版社
ISBN9787301088722
出版时间2005-01
装帧平装
开本16开
定价42元
货号772405
上书时间2023-12-31
商品详情
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内容摘要
角色分化
可以说因现状而中立来自在立法者和法官之间权限的妥当分配。我们可以用以下简易的方式，开始论述法律与政治的差别：有充分的理由把某些问题留给法官解决，哪怕其他政府官员也可以把这些问题解决得很好。处理契约案件的法官通常不会去关注当事人财富的多少，尽管财富可能会成为其他官员决定其他问题的相关因素。这是最为基本的角色分化观念，它对于因现状而中立有着重要意义。例如我们可以得出这样的结论，应由能担负政治上责任的官员，来回答是否改变现状的问题。至少法官应该对既存的实践予以尊重，无论其是否在根本上具有正当性。因现状而中立是正确的，不是因为现状就是好的，而是因为这是由民主过程而非法官所作的评判。
这个一般化的见解蕴涵了许多真理。无疑正确的在于，认为在法律和政治之间的界别，包含了限制法官做出某些考量的判断(尽管总是对此展开论述)。同样正确的还有，在许多案件中，法官不应认为自己就有权介入对现状的全面评判。实际上应当坚持对许多事务都是始终如一的。但这些要点无论多么重要，都还不足以说明因现状而中立的正当性。
第一个问题在于，某些宪法条款，应该从整体上或者部分上被视为是现状的自省式的修正。因此如果还用既存的实践作为确定这些条款意义的基础的话，将是有悖常理的。平等保护条款就是最好的例证，如我们已看到的，该条款意在修正在黑人和白人之间既存的权力配置；因此不应再求诸这些配置去界定该条款。第二个问题要更为深入一些，即便在不能使用宪法来修正既存实践的情况下，法院也应允许立法机关这样做——而实际上法院的确经常援引宪法，将对它的解读作为捍卫因现状而中立的壁垒。例如，可以去想想看，在第一修正案之下，禁止国会为了增加观点的多样性和对公众的吸引力，对广播电台进行的规制。(见本书第七章)几乎无法将角色分化的观念，作为禁止这类试验形式的司法决定的正当化根据。这样的观念太过一般化，因此无法作为对因现状而中立的有力论述。
如果摒弃了霍姆斯式的进路，那么只剩下一条实在的替代进路。这条进路将试图通过某种不一定植根于现状之中的宪法含义理论，来创设出基线。这类进路可能将宪法理解为一个单位，将它视为某一个别支配性理论的反映。然而更为明智的是，面对一条条的条款，去承认不同的条款有着不同的目标。因此就有必要为每一宪法条款发展出来不同的理论。宪法文本将有可能成为独立于现状之外的进路的基础，并且可以作为对现状加以评判的基础。
这样的进路将迫使我们去追问自然性是如何与法律问题相关联的问题。在此重要的在于理解，使用“自然”或“自然性”作为评判社会实践基础的某些复杂之处所在。在经典哲学中，自然是一个规范观念；它的弦外之音在于，人类的繁荣同特定类型的活动有关，并且不能存在相应的阻碍。在现代政治和法律理论里，有时会将把自然等同于繁盛的观念，与另外一种完全不同的，实际上以对没有社会或法律行为时将发生什么的探究为基础的自然观念混为一谈。
这样的混同，是一个未曾在法律理论和哲学的历史上加以讲述的故事，这将带来相当程度的纷乱。实际上很难为离开社会或法律行为人类能更加繁盛，或者在法律和社会不予以干涉的情况下，事物才能达到最佳状态的观念给予说明。戴眼镜并非是自然的，但不能因此就去反对它。法律禁止违背自然驱动的暴行，但这并不构成废止它的理由。几乎不能因为某一实践是人为的事实，就一定要去改变它；而事实上从某种意义上说，自然也不一定就构成尊重它的理由。自然与道德的或法律的见解是不相关的。
有时认为对从自然中生长出来的实践的干预，注定是徒劳无功的，失败的。有时这是正确的，法律不能将男人变成女人，反之亦然。但当既存的实践只是一个特定的社会秩序体系或法律体系时，它们本身并非是自然的，这样的反对意见也就变得不相关了。例如，如果揭示出来偏好只是对法律现状的适应，那么新的法律规则可能就不再是无用的了；在新的规则下，可能浮现出新的偏好。因此实践是政府的创设物的事实，可以移除去某些要求保留它的论证，尽管这本身很难算的上要求改变它的理由。
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