营商环境与破产重组：破产法评论（第2卷）

　　本书主要包括以下几类内容：破产法改革的顶层设计，破产法与经济增长，破产法与营商环境，企业重组与纾困。具体包括《企业破产法》实施情况的评估报告，破产法之有效实施与配套法律制度之完善，破产法与经济增长，破产法与经济复苏，世界银行营商环境报告 (2019年)，中国破产数据研究，中国企业公司数据，中国企业刚杆杆率数据，中国破产申请申请审查，青汁清算案件，上市公司破产重整数据，非上市公司破产重整数据等。

　　本书主要包括以下几类内容：破产法改革的顶层设计，破产法与经济增长，破产法与营商环境，企业重组与纾困。具体包括《企业破产法》实施情况的评估报告，破产法之有效实施与配套法律制度之完善，破产法与经济增长，破产法与经济复苏，世界银行营商环境报告 (2019年)，中国破产数据研究，中国企业公司数据，中国企业刚杆杆率数据，中国破产申请申请审查，青汁清算案件，上市公司破产重整数据，非上市公司破产重整数据等。

　　李曙光，1963年生，中国政法大学钱端升讲座教授（A类）、博士生导师。现任中国政法大学研究生院院长，中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任。先后就读于华东政法学院法律系和中国政法大学研究生院，获法学学士学位（1983年）、法学硕士学位（1986年）和法学博士学位（1991）。2000年2月至2001年2月在哈佛大学法学院任访问学者。

破产法改革的顶层设计　
∥我国破产法的实施与改革完善　刘贵祥
∥《企业破产法》实施情况的评估报告　
人民法院　中国政法大学破产法与企业重组研究中心
∥破产法之有效实施与配套法律制度之完善　王福祥　李　锴
破产法促进经济繁荣　
∥破产法与经济增长　穆格·阿达莱特·麦高恩　丹·安德鲁
于志明译
∥破产法与经济复苏　托马斯·杰克逊　大卫·斯凯尔　牛　童译
营商环境中的破产法　
∥世界银行营商环境报告(2019年)：培训如何提高破产效率
李鹦键译
∥中国企业破产法治环境的优化
——对标世界银行《营商环境报告》之“办理破产”指标体系
张钦昱
∥为何世界银行《营商环境报告》可能弄巧成拙？　
杰拉德·麦考马克　朱天宇译
∥国际破产法原理　莱因哈德·波克　赵天书译
企业重组与纾困　
∥改革和完善我国破产重整中关键制度研究报告　
李曙光　许美征
∥法国破产法中的困境企业重组　弗朗索瓦·泽维尔·卢卡斯
张金一整理
数字时代的破产法回应　
∥技术型企业破产的特殊问题与制度回应　訾英韬　蒋德予
∥人工智能对破产重组的影响　克里斯蒂安·汤姆斯
简·科尔斯顿　张拓方译
∥区块链时代与破产法变革　张钦昱
∥加密货币对破产重组的影响　瑞克·切斯利　马利蒂·费尔南多　李新豪译
大数据与破产重组　
∥中国破产数据研究报告（2018~2019年）　樊笑辰 
∥中国企业数据（2018年）
∥中国企业杠杆率数据统计
∥中国破产案件总体数据（2002~2019年）
∥中国破产申请审查案件、破产案件数据（2016~2019年7月）
∥中国强制清算申请审查案件、强制清算案件数据（2016~2019年7月）
∥中国强制清算与破产上诉案件、监督案件数据（2016~2019年7月）
∥中国上市公司重整统计（2007~2019年）
∥中国非上市公司重整统计（2018年）
∥中国非上市公司重整统计（2019年）
∥中国非上市公司破产清算转重整统计（2018年）
∥中国非上市公司破产清算转重整统计（2019年）
∥中国非上市公司合并重整统计（2018年）
∥中国非上市公司合并重整统计（2019年）
∥中国破产和解统计（2018年）
∥中国破产和解统计（2019年）
∥中国香港地区破产数据（2018年）
∥中国香港地区破产数据（2019年）
∥美国公司破产数据（2018年）
∥欧洲公司破产报告（2018~2019年）
∥德国破产数据（2009~2018年）
∥俄罗斯公司破产数据（2011~2019年）
∥日本破产数据（2009~2018年）
∥日本破产清算案件数量（2018年）（地方法院）
∥日本破产清算案件数量（2019年）（地方法院）

　　本书主要包括以下几类内容：破产法改革的顶层设计，破产法与经济增长，破产法与营商环境，企业重组与纾困。具体包括《企业破产法》实施情况的评估报告，破产法之有效实施与配套法律制度之完善，破产法与经济增长，破产法与经济复苏，世界银行营商环境报告 (2019年)，中国破产数据研究，中国企业公司数据，中国企业刚杆杆率数据，中国破产申请申请审查，青汁清算案件，上市公司破产重整数据，非上市公司破产重整数据等。

　　李曙光，1963年生，中国政法大学钱端升讲座教授（A类）、博士生导师。现任中国政法大学研究生院院长，中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任。先后就读于华东政法学院法律系和中国政法大学研究生院，获法学学士学位（1983年）、法学硕士学位（1986年）和法学博士学位（1991）。2000年2月至2001年2月在哈佛大学法学院任访问学者。

　　《破产法》实施中的几个问题

　　--《破产法评论（第2卷）》序

　　《企业破产法》实施至今已逾13年，时至今日有必要跟踪、评估《企业破产法》的实施情况，全国人大财经委已启动这一工作。对《企业破产法》实施情况进行评估，是修改《企业破产法》的一个重要前提，非常重要，这项工作由学者、学术机构来做为合适。人民法院2018年把“破产法实施评估”这一任务委托给中国政法大学破产法与企业重组研究中心，在人民法院的组织下，我们研究中心发放了800多份问卷，其中法官问卷共发放389份，破产管理人问卷共发放429份。中心的专家专门就破产法问卷的设计做了深入的探讨，问卷共设计一百多个问题，按照华东、华南、华北等大片区划分进行发放，从全国22个省市收回了问卷，另有八九个省份没有发到或没有回应。从调查问卷回收的情况以及我们的研究来看，全国《企业破产法》的实施情况有以下几个特点：

　　个特点是《企业破产法》实施的主要环境与十年前相比发生了巨大变化。十多年前破产法实施的环境中，基本还以政策性破产为主，而新的《企业破产法》并未在社会上形成很大关注。近些年，特别是2015年供给侧结构性改革政策推出之后，《企业破产法》的实施环境发生了根本变化，其中比较重要的标志有，破产案件的受理数量不断增长、破产审判庭不断涌现、管理人队伍有组织成规模发展、破产案件复杂化、类型多元化等。比如以重庆钢铁、渤海钢铁为代表的钢铁行业出现的许多大型破产案件，又如金融领域出现了一些中小型金融机构甚至有一定规模的商业银行的破产案件。

　　第二个特点是破产清算案件占比较高。根据人民法院的数据，从1993年到2018年初，与破产相关案件有3.6万件，其中破产清算案件为1.5万件，占比41%；破产债权纠纷确认案件为9127件，占比30%左右；对外追收债权纠纷案件数量排名第三，为5127件；破产抵销权纠纷案件少，仅有2件；申请破产重整案件为319件；破产和解案件为7件。

　　第三个特点是法条作为引用依据的作用比较明显。根据北大法宝统计，《企业破产法》法条具体应用的次数较高，其中对于《企业破产法》第17条的引用超过1000次。引用次数前三名的条文分别是第2条、第46条和第7条。第2条是关于破产原因的规定，第46条是关于未到期债权加速到期的规定，第7条是关于破产申请的规定。引用率排名第四和第五的条文是第21条和第3条。

　　总体来看，《企业破产法》实施中主要有以下三个问题值得关注：

　　一、法律与司法政策的关系问题

　　近些年破产案件急剧增多，特别是疫情以来，由于政府救助措施比较有力，延缓了一些应该进入破产程序的企业进入程序，但破产案件数量仍较大。从世界范围来看，各国都有很多困境市场主体本应当进入破产程序，但由于各国政府都采取了一系列救助措施，延缓了其进入破产程序的进度，不过总体来看，延缓是短期的，不可能长期拖延。近几年破产案件数量急剧增长，对于破产制度的要求非常高。按照科斯定理，当交易费用为零时，产权界定对资源配置的效率没有影响；当交易费用为正时，如何进行产权界定、如何进行制度安排，对资源配置起至关重要的作用。这几年中国破产案件的增加，对制度的要求越来越高，主要有两种制度模式：一种是以已有的《企业破产法》作为基本依据；另一种是以司法政策作为主要推动力。这包括以下四个方面：

　　，在供给侧结构性改革中破产法的价值。为实现供给侧结构性改革的政策目标，早期强调多兼并少破产，多重组少破产清算。虽然当时有一些描述不甚专业，但也表明了《企业破产法》的重要性。供给侧结构性改革前期，《企业破产法》逐渐被整个市场和投资者所认知和重视。

　　第二，营商环境改善需求是重要的推动力，大量的司法政策是根据改善营商环境的需求制定的。近些年几项重大的政策，都是根据优化营商环境需要而制定的。比如2018年全国破产审判工作会议，作为全国个较为重要的破产专门会议，发布了会议纪要，其中对《企业破产法》有很多制度突破和新的解释；《人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》针对营商环境改善需要制定了相应的破产法司法政策；《全国法院民商事审判工作会议纪要》进一步修补了涉及营商环境的我国破产制度的有关缺陷。

　　第三，中国在新冠疫情防疫过程中的政策问题。2020年4月至6月，人民法院陆续出台了数个文件，如《人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中有相当一部分内容涉及破产方面，但也留下了一些未解决的问题，如这些规则如何落地的问题。这些政策即便是司法政策，也多为原则性规定。比如《指导意见》提出重整方案提交时间可以延期半年，但是以“6 3 6”方式延期半年（重整计划根据《企业破产法》规定在六个月内提交，法院可裁定延期三个月，根据《指导意见》可再裁定延期半年），还是以“6＋6”方式延期半年（重整计划根据《企业破产法》规定在六个月内提交，法院可根据《指导意见》直接裁定延期半年），司法文件中并没有细致的规定。现在政府有些财政支持政策还无法落地，比如一些房租减免政策，在发达国家能够直接发到个人户头，但在中国却“只闻楼梯响，不见人下来”，说明政策落地难。

　　第四，专业领域的司法政策。包括2020年7月人民法院出台的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》，其中关于破产的条文非常多。因为在经济情况不好时，企业对债券市场依赖度较高，很多企业要依靠发债进行内循环保生存，然后才能谈到进行国际竞争。发债多了，违约也就多了，债券市场违约率相对较高，债券市场纠纷也较多。但是债券发行人的破产与一般企业破产有很大不同，这其中有很多值得探讨的问题，如涉及的债券持有人是普通债权人还是特别债权人；承销商、受托人与管理人的关系问题等。债券民商事纠纷也涉及破产问题，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》对债券市场破产问题做了较详细的规定。另外还有房地产业的破产问题，因为现在房地产商破产数量较多，甚至有些大房地产商也面临危机。目前全国共有8万多家房地产开发商，每天破产两家，速度非常快，也产生了一些法律与政策的冲突问题。当下我国破产市场发展速度较快，与动的一些改革试点相关，如深圳改革开放40周年推出新政策、海南自由贸易港建设加速等，使得破产法改革呼声较高，如深圳个人破产条例颁布以及北京正在考虑制定个人破产条例等。改革试点多点推进涉及法律与政策的关系问题，很多地方在建设综合改革试验区，中央在包括上海、厦门、深圳、成都等地都建立了综合改革试验区，颁布了很多特殊政策，在破产领域将涉及成文法和司法政策之间的关系问题。

　　总之，改革要有所突破，就要解决改革政策与法律依据的关系问题。因为现在立法、修法耗时费力，游说成本较高，程序较复杂，而且有许多观念上的障碍，所以司法政策可以有一定突破。但是有些司法政策出台没有法理依据，也没有经过详细论证，其可操作性也存在一些挑战。在改革中，司法机关法律解释的边界究竟在哪里？特别是疫情期间，司法政策过多是否是好事？目前破产案件越来越复杂，但制度供给不足，能否完全依靠司法政策，是否有更好的方法？我认为应当更多通过立法、修法的途径来解决法律和政策的冲突，以及制度供给不足的问题。

　　二、《企业破产法》的实施与其他法律的关系

　　《企业破产法》与许多部门法律交集很深，实践中问题较多，包括刑民交叉问题、涉及《民事诉讼法》的案件管辖问题等。《民法典》颁布后，《企业破产法》与《民法典》的关系问题就是一个热点问题。《民法典》中有几方面内容对《企业破产法》影响较大：

　　，民事主体分类方面。《民法典》中对民事主体有两个三分法：个三分法是把民事主体分为自然人、法人和非法人组织，其意义是把原来《民法通则》中的公民改为自然人。自然人的概念比较宽泛，为下一步个人破产立法打开了通道。非法人组织还涉及个人独资企业、合伙企业和法律服务机构等破产问题。第二个三分法是对法人制度做了重大改革，将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。《企业破产法》仅涉及营利法人的破产，非营利法人和特别法人要破产都无依据，《民法典》的新制度为下一步《企业破产法》的修改提供了很大空间。《民法典》中民事主体的分类结合了中国国情，其中非营利法人和非企业法人组织的概念不同，一些民办学校、民办医院是非企业法人组织，但不一定是非营利法人，因为《民办教育促进法》中提出，民办学校可以适当营利，民办学校是营利法人还是非营利法人，这是我国法律相互冲突的一个问题。因此《民法典》在民事主体分类方面，为《企业破产法》下一步的修改及实施带来了很多新问题。

　　第二，民事法律行为方面。依据《民法典》中民事法律行为认定的有关规定，《企业破产法》第31条、32条、33条属于可撤销的行为。《民法典》对于有效的法律行为、无效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为都有新的表述，对其内涵进行了扩充和调整。同时增加了一些有关意思表示的规定，包括虚假意思表示的效力规定，以及公序良俗规定等条款。《民法典》关于可撤销行为、无效行为的规定，比《企业破产法》第31条、32条、33条的规定更为宽泛，法院对无效、可撤销行为的认定有很大自由裁量的空间。因此，《企业破产法》应做出相应调整。

　　第三，制度的效力问题方面。《民法典》中一些理念和具体制度与《企业破产法》有冲突。如《企业破产法》采取受理开始主义，自法院受理破产案件开始，其他涉债务人案件程序应自动中止。但《民法典》并未认可破产受理开始主义，《民法典》仍采用“破产宣告”说，但破产宣告与破产受理、破产程序终结之间有时间差，这其中涉及权利相对人的权利保护问题。又如，破产宣告与企业终止也有区别，虽然《民法典》中规定企业生命完结的程序是破产宣告加注销，无论是作为破产程序中的债务人而独立存在的实体，还是由管理人管理的实体，其许多行为在《民法典》和《企业破产法》之间的边界都是不同的。比如在破产清算程序中，如果债务人同时为抵押人，按照《企业破产法》第46条的规定，未到期的债权加速到期；根据《民法典》第411条第1项，应当在破产受理之日就可以确认；但是如果为第三人提供浮动抵押，第三人破产而债务人未破产的情况下，在抵押人被宣告破产时才可以确认。但在重整与和解程序中，如何处理该问题尚且待定，《民法典》与《企业破产法》均未作规定。比如，第46条涉及的保证合同，债权加速到期之后保证合同是否也随之加速到期？《民法典》和《企业破产法》对此都没有规定。另外，债务人所欠的利息是否在保证人保证范围内也有很大的争议。因此，《民法典》并没有解决《企业破产法》的问题，反而带来了一些新的问题。《企业破产法》的理念更多的是商法和金融法的理念，与《民法典》理念有所冲突。

　　三、管理人协会的定位和发展

　　关于我国的破产管理人制度，需要考虑以下几个问题：

　　一方面，管理人协会发展快速。2018年全国仅有23家，到2020年10月1日已经有94家，省级、地市级管理人协会都有。地方管理人协会发展如此之快，但为什么全国管理人协会却迟迟没有进展？现在国家社团管理严格，全国管理人协会在挂靠机构、注册资金、办公地点等方面还未确定，由何国家机关牵头主管也是问题。

　　另一方面，管理人协会发展迅猛是积极趋势。破产案件剧增，需要更多的管理人，市场越来越大，目前的专业人员远远不够。当下世界疫情肆虐使得经济雪上加霜，需要专业人士帮助处理这一巨大的经济麻烦。管理人是重要的专业力量，围绕管理人制度，有些深层次改革必须推进：，管理人的市场化改革；第二，管理人的薪酬改革；第三，管理人的选任改革；第四，管理人在破产程序中的角色改革；第五，管理人的责任制度改革。如管理人在破产程序中的角色改革中，一个很重要的问题是，在清算和重整程序中，管理人的作用有何不同？在重整程序中，管理人管理模式是否有必要？美国没有管理人管理的概念，其破产案件多为自行管理模式，这较为市场化，而我国管理人管理局限于律师和会计师管理中，投资银行及相关专家无法进入，但公司重整特别是上市公司重整案件，各利益相关方是很希望投行加入其中的。资产证券化等金融工具的使用，以及战略资金的进入，都需要有投行等专业机构的介入。建议考虑在《企业破产法》修订中，或将管理人范围扩大到投资银行，或在重整中特别是上市公司重整中规定必须有投资银行介入。在中国破产实践中，采用更多的是管理人管理模式，而非债务人自行管理模式，如果债务人自行管理模式居多，则管理人的概念可能会发生变化。所以我们希望有更多的投行加入重整程序中来。在管理人的责任制度改革中，管理人的责任问题凸显，现阶段很多管理人权力很大，某些观点认为一些破产管理人同时享有股东、董事和总经理的权力，而在正常的公司治理中，股东会、董事会和总经理应各有各的权力。但是在现行制度中的破产状态下，管理人的权力没有与之相应的责任，也没有追责机制，因此，近发生了许多针对管理人的投诉和诉讼，这值得我们破产界高度关注。

　　希望《破产法评论（第2卷）》能对《企业破产法》实施中遇到的问题有所回应。本卷主要关注点在营商环境与破产的关系，以及破产重组这两个主题，既有从顶层设计出发对《企业破产法》的实施进行的评估分析、破产法与经济增长和营商环境的关系，也有中外关于企业重组与纾困的不同制度分析，还有数字时代中破产法对新问题的回应与变革，当然，也一并附上了的破产重组相关数据及研究报告。期冀本卷内容能为读者带来些许启发。

　　是为序。

　　李曙光

　　2020年11月于蓟门法大