法律文明史研究 第三辑

《法律文明史研究 第三辑》收入纪念耶林诞辰两百周年的专题论文 10 篇、译文 1 篇、耶林文献导读 1 篇、耶林作品目录 1 篇、耶林研究文献 1 篇。在内容编排上，专题论文和译文居前，其后是对耶林作品目录、研究文献的导读和整理后的相关文献。《法律文明史研究 第三辑》通过对耶林生平、学术思想、作品等的研究来纪念这位不朽的法学家。

目 录 
001 “为权利而斗争”：从话语到理论 雷 磊 
012 从“涵摄机器”到“法感诗人” ——纪念鲁道夫 冯 耶林诞辰 200 周年 卢 鹏 
021 目的与利益：法范式的“哥白尼革命” ——以耶林和海克为中心的利益法学思想史 之考察 张文龙 
041 成也克劳斯，败也克劳斯：耶林法律思想在 19 世 纪末西班牙的翻译和传播 王 静 
055 1870 至 1918 年间法国人中的耶林 作者：詹姆斯 Q. 惠特曼 翻译：李 倩 
064 耶林《为权利而斗争》的法律思想内涵解读 柴松霞 
085 法权感：历史形成中的法律信仰 ——读耶林《法权感的产生》 邓 丛 
097 法律缝隙中长出的理论：读耶林《论缔约过失》 李 毅 
112 耶林在反对什么 ——从《法学的概念天国》谈起 翁亚娜 
122 过错理论的溯源与革新：读耶林《罗马私法中的 过错要素》 周小凡
139 耶林的自然历史方法与对罗马法的继受与超越 傅 宇 
149 《耶林作品目录》与《耶林研究文献》导读 张焕然 
156 耶林作品目录 张焕然 编 
191 耶林研究文献 张焕然 编 
210 《法律文明史研究》约稿启事 
216 ABSTRACTS

《法律文明史研究 第三辑》收入纪念耶林诞辰两百周年的专题论文 10 篇、译文 1 篇、耶林文献导读 1 篇、耶林作品目录 1 篇、耶林研究文献 1 篇。在内容编排上，专题论文和译文居前，其后是对耶林作品目录、研究文献的导读和整理后的相关文献。《法律文明史研究 第三辑》通过对耶林生平、学术思想、作品等的研究来纪念这位不朽的法学家。

法制史,世界

“为权利而斗争”：从话语到理论
　　雷 磊［1］
　　【摘要】耶林的《为权利而斗争》在中国权利研究的学术史历程中具有重要位置。但对这部流传甚广的经典之作，存在着两种读法：一种是话语式的读法，另一种是理论式的读法。理论式的读法是更为恰当的学术姿态，它要求将耶林的权利学说还原到耶林的整体思想脉络中，联系前后多部作品进行解读。通过这种解读可以发现，耶林的权利学说是由三个维度组成的完整体系，其中目的理论是中轴，利益理论和法感理论则是目的理论的两翼。在主观上，权利属于道德的范畴，反映在由历史和经验所促生的法感上；在客观上，维护法感就是维护个人和社会的利益（社会生活条件），而用国家强制力来维护这种社会生活条件的就是法律。更完整地理解耶林，乃至在审视和批判的基础上促进中国学界的权利研究，恰是在耶林诞辰两百周年之际，对他及其作品**的敬意。
　　【关键词】耶林 权利 利益 目的 法感
　　一、背景与影响
　　在当下中国学界，权利研究无疑是不折不扣的显学。从历史渊源看，具有节点性意义的事件是1988年于长春召开的“法学基本范畴研讨会”。这次会议明确提出以权利与义务为基本范畴重构法学理论体系，认为权利观的变革是实现法学重构的关键。与此大体同时（20 世纪90 年代初）发生的还有关于法治与法制的含义之辩。在这场论辩中，不少论者提出将限制公共权力、保障公民权利作为法治的核心，并被广为接受。两方面的合力促生了影响巨大的“权利本位论”学派，并促发了此后中国学界关于“权利”这一范畴的持续研究热情。30 年来，权利研究在范围、方法、对象和主题上大大拓展，权利话语空前高涨，新型（兴）权利层出不穷，甚至出现了权利泛化的现象。可以说，在当下中国，权利研究是整个法学研究的热点之一。
　　如果要对中国权利研究的学术史历程进行回顾和总结的话，有一本译著不可不提，那就是德国民法学者、法哲学家鲁道夫 冯 耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）的《为权利而斗争》（Der Kampf um ’s Recht）。耶林的名字对于中国法学界可谓家喻户晓。例如，其发表于1852—1865 年的代表作《不同发展阶段之罗马法的精神》使得他享有与卡尔 冯 萨维尼（Carl vonSavigny，1779—1861）相比肩的罗马法大家的地位，后期巨著《法中的目的》（1877，1883）则宣告了目的法学这一*早与概念法学相决裂之思想流派的诞生。再如，他早期倡导的“自然历史的方法”，晚期的名言“目的是全部法律的创造者”都流传甚广。而耶林之生平、著述与思想的概况，也随着台湾学者吴从周的专论《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》在大陆的出版（中国法制出版社2011 年）而为大陆学者所熟知。
　　仅就中国大陆而言，30 年来耶林被翻译成中文的著作，除了《为权利而斗争》外，计有五种：《法学的概念天国》（中国法制出版社2009 年）、《罗马私法中的过错要素》（中国法制出版社2009 年）、《法学是一门科学吗？》（法律出版社2010 年）、《论缔约过失》（商务印书馆2016 年）、《法权感的产生》（商务印书馆2016 年）。但要论对学界影响**的还是《为权利而斗争》。这本小册子源自耶林于1872 年3 月11 日在维也纳法律协会的告别演讲——在维也纳大学执教五年的耶林因个人身体原因即将转赴哥廷根大学任教。在对演讲稿进行修订的基础上，该书在1872 年7 月正式出版，两个月后销售一空。这也是堪称法学史上流传*广的一本书：仅在19 世纪，该书就被翻译成了英语、法语、荷兰语、西班牙语、葡萄牙语、捷克语、波兰语、罗马尼亚语、塞尔维亚语等17 种语言。而据德国学者克莱纳（Hermann Klenner）的统计，至1992 年，该书前后被译成50 余个外语版本。从百余年前至今，该书公开出版的中文译本至少包括（疑似）章宗祥（1900—1901）、张肇桐（1902）、潘汉典（1947、1985）、萨孟武（1979）、蔡震荣和郑善印（1993）、胡宝海（1994）、林文雄（1997）、郑永流（2007、2016）等人的共9 个译本。［1］
　　因着这些译本的缘故，耶林为权利而斗争的主张可以说是19 世纪末以来中文世界中**感召力的权利学说之一，《为权利而斗争》甚至一度成为“现象级”的作品。书中的一些表述，如“法律的目的是和平，而实现和平的手段则为斗争”“斗争是法律的生命”“为权利而斗争是个人的义务”“为权利而斗争是对社会的义务”等，业已广为流传、脍炙人口。2018 年恰逢耶林诞辰两百周年，趁此之机，对这部作品进行反思和总结，无论是对于权利学说史本身，还是对于中国的法学研究，都具有特殊的意义。
　　二、耶林权利学说的读法与脉络
　　（一）《为权利而斗争》的两种读法
　　我们应当以什么样的姿态去面对这一经典作品，才是对它*好的纪念？在我看来，对于《为权利而斗争》不外乎有两种读法：一种是话语式的读法，另一种是理论式的读法。前一种读法是将书中所记载的那些关于权利的表述（如上面这些）抬入经典语录的“圣殿”，与“法是善良和平衡的技艺”“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”等一道享有不朽之神祇的美誉，在后来者那里一再地被颂读、复述和顶礼膜拜，从而使得“为权利而斗争”成为一种传奇符号和标语。然而，这种读法虽然可以使得作者和作品声名不坠，乃至万世流芳，但却不是对一位在学术史上标志着方法论转向的伟大人物和一部代表这种转向的承前启后式作品的正确打开方式。它容易使得对这部作品的解读流于口水化、印象化，从而遮蔽了它在理论上的意义与精神内核。因此，认真对待《为权利而斗
争》的更为恰当的学术姿态，应当是一种理论式的读法。
　　我们知道，耶林的思想可以分为两个时期，即建构方法时期和目的方法时期，两者之间的分界点是1858—1859 年作者在吉森大学任教期间遇到的一个一物二卖的真实案件。［1］这个案件促使耶林的内心经历了痛苦的“大马士革的转向”，*终与历史法学及其后裔概念法学决裂，开始走向目的法学。这一转向也使得耶林在完成《不同发展阶段中之罗马法的精神》第II 册第2 部分后，停下来对自己早期所信奉的建构方法进行彻底批判，这体现在1861 年至1863 年在《普鲁士法院报》和《德意志法院报》上匿名发表的 6 篇《一名不知名人士关于当今法学的秘密来信》（后来被收录于《法学上的诙谐与严肃》一书）。随后，在1865 年出版的《不同发展阶段之罗马法的精神》第III 册第1 部分，他已经预告了即将诞生的法律目的说。这一学说*终在1877 年和1883 完成的两卷本的《法律中的目的》中得到了系统的阐述。《为权利而斗争》的出版时间，恰巧是耶林转离概念法学、转向目的法学的关键时期，它可以说是“《法中的目的》这本伟大著作的前身”［2］。一种理论式的读法，要求必须将《为权利而斗争》放回到这一思想脉络中去加以理解。
　　（二）耶林权利学说的总体思想脉络
　　早期的耶林是萨维尼开创的历史法学及其基础上发展出的概念法学的忠实信徒，其师霍迈尔（Gustav Homeyer，系萨维尼的弟子）和好友温德沙伊德（Bernhard Windscheid，1817—1892）都是这一学派的中坚力量。在这一脉络中，耶林发展出了著名的三层次的法学建构技术（自然历史的方法），即法学的分析、逻辑的集中和体系的建构三个逻辑操作阶段。［3］较高层次的法学要将法律材料从“法条、思想的体系”转变为“法律存在的整体”、“有生命的存在者”和“有用的精神者”［4］，其中的关键就在于法学概念的提炼。正如耶林一再被引用的名言所揭示的，那时的他相信“概念是有生产力的，它们自我配对，然后产生出新的概念”［5］。温德沙伊德同样认为，只有通过全面把握法律概念，才可能产生真正的法律体系。而判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。［6］但是到了《不同发展阶段之罗马法的精神》第III 册第1 部分第59 章中，耶林就已经提出不要在法律的本质秩序的建立方面“高估在法中的逻辑因素”的警告了。在该章中，对概念法学的**代表性的总结陈词就是：“对逻辑的整体崇拜，使得法学变成了法律数学，这是一种误解，也是一种对法的本质的误认。不是逻辑所要求的，而是生活、交易、法感所要求的必须去实现，这在逻辑上可能是可以演绎得出的，也可能是无法演绎得出的。”［7］在接下来的第60 及61 两章，他就紧［1］关于此案件的经过及耶林的心路转变，参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论接着谈论“权利的概念”（权利的实质要素和形式要素）。这两章完成后，耶林就停止了《不同发展阶段之罗马法的精神》的写作，而开始写《法中的目的》一书。因此，这*后谈论的有关“权利的概念”与目的理论有着极其紧密的关系。这里面的连续性在《法中的目的》一书第1 册的前言中交代得很清楚：据他自己的陈述，他在《不同发展阶段之罗马法的精神》第III 册第1 部分的末尾，提出了一个主观意义的权利理论，赋予了权利与通说完全不同的概念内容，即以利益代替了意思。接下来的书（指第III册第2 部分）原本是要来进一步证明与运用这个观点的。但作者很快发现，利益的概念迫使他注意到了目的，这使得原来的研究对象被扩大，于是他就停止了原来的计划（*终未能完成），转而去写作《法中的目的》。可见，连接《不同发展阶段之罗马法的精神》与《法中的目的》的关键词就是“利益”（Interesse）。而这一点，在处于两者之间的《为权利而斗争》中得到了鲜明的体现，因为主张权利就是在对立的利益面前主张自己的利益。所以，耶林事实上是以《不同发展阶段之罗马法的精神》*后部分以及《为权利而斗争》中的权利概念（利益理论），连接起了《法中的目的》中的目的思想。
　　但我们尚不能认为耶林的权利学说就止步于《法中的目的》。事实上，按照耶林的计划，这套书原本还有第III 册，但*终未能完成。但它的雏形却在耶林于1884 年3 月12 日再度拜访维也纳所作的演讲《论法感之起源》（中文版译作《法权感的产生》）中得到了显露。实际上，它是对《法中的目的》之核心想法的补充，也是对《为权利而斗争》中立场的延续。正如作者在《论法感之起源》的开篇就开宗明义地讲到的：它是《为权利而斗争》的姊妹篇——“两个报告都以法权感（Rechtsgefühle）为对象，**个报告涉及的是法权感的实践操作，对可耻的蔑视法权感的行径在道德上以及实践上的回应 现在的报告追寻的亦是同样的目的，但视角有所不同，重点论述的是其内容等方面 ”［1］。所以，要对耶林的权利学说进行完整解读，不仅要将它还原到目的理论的传统中去，而且也要结合其法感理论。
　　综上，耶林权利学说的总体思想脉络，是反对概念法学的逻辑崇拜，倡导目的法学的现实考量与行动。为此，我们需要将《为权利而斗争》与《不同发展阶段之罗马法的精神》（第III 册第1 部分）《法中的目的》《论法感之起源》联系在一起来理解。这种理解包括三个维度，　　即利益理论、目的理论与法感理论。以下分述之。
　　三、耶林权利学说的三个维度
　　（一）利益理论
　　众所周知，在关于“权利是什么”或权利的性质问题上，长期以来就存在意志说（意思说）与利益说之争。萨维尼、普赫塔、温德沙伊德都是前一学说的代表。这种学说认为，权利就是个人意志所能自由活动或任意支配的范围，权利的本质就在于意志（意思）。此乃当时的通说。但在耶林看来，这种学说只是说明了权利外在的现象，是“纯粹权利概念之形式主义”，没有说明权利内在的本质内容。因为意志无法说明权利所具有的实践目的性，而权利必须具有“目的设定”。如果意思的背后没有任何目的设定，那么意思在心理学上不过是一种自然力。进而他比喻道，意思之于权利的关系，就好像舵手之于船的关系，舵手固然有权掌舵，将船带往他想去的地方，但舵手只有通过正确地选择航线，才能将船引