对于法学的理研究,今天称雄的是熟识法条的人,但明天称雄的将会是能驾驭统计学、经济学的人。 ——霍姆斯
一 20世纪50年代,一家名为American Luggage的行李箱制造商在马萨诸塞州地区法院起诉另一家行李箱生产企业——United States Trunk。American Luggage认为,他们所设计的一款行李箱的商业外观(trade dress)已获得“含义”(secondary meaning),社会公众能将行李箱的外观与产品的来源(即American Luggage公司)联系在一起。被告生产的一款行李箱抄袭了这一商业外观,足以导致顾客发生混淆——当他们想购买原告的该款产品时,很可能错误地选购被告的商品。
为了证明原告的行李箱外观已获得“含义”,并证明被告的模仿足以导致购买者混淆,原告委托专家开展了一项商标调查实验。调查实验专家选择以行李箱独立商为调体(universe),从曼哈顿县、纽约和波士顿市的电话黄页中抽取了一个受访者样本,然后派出三名调查员前往被选中的独立商处展开问卷调查。调查实验专家准备了三张产品图片,分别是原告的、被告的和原被告以外的第三家公司所生产的,而每位调查员仅向自己访问的独立商展示其中的一幅图片。然后,三位调查员向所有被调查者询问相同的问题:
1. 您见过图片中所展示的行李箱吗?
A.见过 B. 没见过 C. 不知道
2. 您能告诉我该行李箱的品牌吗?
A.能。 行李箱的品牌:
B. 不能。
3. 如果第2题回答“不能”,您能从下列清单中找到该行李箱的品牌名称吗?
A.Tri B.Taper
C.Socialite D.Emerald E.Hartmann
F.Skyway
G.Samsonite H.不知道 I.其他牌子:
4. 您正在使用的行李箱是什么牌子的?
调查员们在完成问卷调查后,将问卷提交给波士顿大学的一位教授。他将调查结果制作成数据表,行统计分析。三名调查员和负责终统计分析的教授都作为专家证人出庭作证,接受原被告律师的交叉询问。教授作证道:在看到原告产品图片的29名被调查人中,23名能够地认出它是原告生产的,3名误以为它是被告生产的,而另外3名被调查人犯了其他错误;在看到被告产品图片的51名商中,16名地认出这是被告的产品,15名误以为它是原告的,另外20名犯了其他错误;35名看到第三方厂家生产的的被调查人中,有31名正确地认出其来源。
该案的判决在1957年作出。判决书的撰写者怀赞斯基法官(Judge Wyzanski)认为原告所提交的调查实验报告是本案的关键证据,并对其可采(admiility)及专家证言的说服力做了详细论证。根据商标调查实验领域专家雅各比教授(Jacob Jacoby)的说法,该案是美国历个提交调查实验证据的商标案件。如果以1946年美国联邦商标法——《拉纳姆法》(Lanham Act)——的颁布为起点,这一说法应该是正确的。不过,在该法颁布之前,早有当事人在商标诉讼中提交调查实验证据——1921年的Coca-Cola Co.诉Chero-Cola Co.案也许是这方面早的尝试。
如American Luggage案所示,所谓商标调查实验,是指在商标案件中为了证明商标法中的关键事实问题,如涉案标识是否已经获得“含义”、是否(沦)为通用名称、商标的知名度、系争商标是否可能导致混淆、淡化等,而由当事人委托调查实验专家开展的问卷调查(survey)和行为实验(experiment)。调查实验专家须与律师密切配合,首先确定法律上要求证明的事实问题,然后设计合理的调查实验方案括选择恰当的调体、确定抽样方法和样本量、选择合适的调查实验模型、设计恰当的问题及刺激物(stimulus),接着派出受过训练的调查员向选定的受访者实施调查实验。调查实验专家根据统计学方法对调查员所获取的数行分析,制作并向法庭提交调查实验报告。必要时,调查员和调查实验专家均可作为专家证人出庭作证,接受双方律师的交叉询问。
研究商标调查实验的英文文献通常将其称之为“trademark survey”,即“商标(问卷)调查”。国内学者通常采用“商标问卷调查”、“消费者(问卷)调查”、“市场调查”或“社会调查”的表述。本书则采用“商标调查实验”这一术语,因为测度相关公众对商标的主观认知,既可以使用问卷调查(survey),也可以使用行为实验(experiment),后者不涉及问卷的应用,甚不需要询问实验对象的意见,而仅须客观记录实验对象的消费行为即可。例如,法律实验领域的拓荒者采泽尔教授(Hans Zeisel)在其书中记录了一个在真实案件中运用的商标调查实验,该实验的目的是为了证明被告商标足以与原告的商标发生混淆。采泽尔教授通过精巧的购物环境设计,直接记录购买者的选购行为,终统计出购买者发误购的数量和比率。这些数据成为证明发生实际混淆的有力证据。在整个实验过程中,既不需要使用问卷,也不需要向受访者询问任何问题。莫琳(Morrin)和雅各比教授则尝计算机传感设备,测度消费者在接触过对的淡化使用行为后,地将该商标与其权利人联系在一起的反应速度的变化,以证明已被“冲淡”(blurred)。(如果消费者在接触过被告的商标后,将与原告关联的反应速度明显降低,则证明存在“冲淡”现象。)这个过程也不依赖于问卷和问题。更重要的是,测度相关公众认知的问卷调查也与一般的民意测验不同,在这类研究项目中,实验与调查是融为一体、不可分割的。采泽尔教授将这种测度相关公众心理认知的研究项目称之为“实验型调查”(experimental survey),并强调“实验设计是其重要部分,而调查于记录实验结果”,他指出,从分析的目的和模式看,问卷调查与行为实验并无二致。无偶,美国心理学家、法学家,联邦司法中心《科学证据参考指南》中《调查研究参考指引》的撰写者戴尔蒙德教授(Shari S. Diamond)也同样将这类研究称之为“调查实验”(survey-experiments)。
二 如果以20世纪20年代为早使用商标调查实验的时间起点,那么,调查实验证据在美国商标司法的应用已经百年的历史。自20世纪50年代以来,其地位变得日益重要,被称为证明混淆的“佳证据”(best pole evidence)。据福特博士(Gerald Ford)的统计,在1946年《拉纳姆法》颁布初期,知识产权案件中调查实验证据的应用和发展初是缓慢的:1946年1960年间,公开的判例中只有18个提交了此类证据。此后,调查实验证据的重要逐渐显现:1961到1975年间,有86个案件提交了此类证据均每年6个;1976年1990年间,这个数字增长到442个均每年29个;而自1991年到2007年,共有775个案件使用了调查实验证据均每年48个。通说认为,调查实验证据已成为美国商标诉讼中标准的证据形式。而法院在商标案件审理过程中也承认,调查实验是一种“更为直接的证明方式”。联邦司法中心认为,调查实验证据在客观与代表方面更具优势,效率更高,可操作更强。一些法院甚认为:如果当事人本来有能力、有条件提供调查实验证据,却没有提供,这意味着调查实验的结果可能对其不利,所以可以由此作出对该方当事人不利的推论。尽管不少法院谨慎地强调,不是所有案件都要求当事人提交调查证据,但越来越多的法院倾向于依赖调查实验证据来支持他们的裁决。商标调查实验还被广泛应用于和解谈判和诉讼策略选择的过程中。
在其他国家和地区,商标调查实验也日益得到重视并普遍流行。欧盟法院对商标调查实验持欢迎态度,认为它是呈现商标所处现实环境的客观方法,适用于证明商标的显著、混淆可能及知名度。在意大利,当事人可以委托专家提供调查实验证据,也可以向法院提出申请,由法院委派法庭专家(Court Expert)开展调查实验。虽然当事人一般很该类证据证明其论点,但当法官采信调查实验证据时,它们成为商标案件中具有说服力的因素。德国法院和专利商标局也认为商标调查实验是重要的证据来源,原则上可以采信。法院认为对于某些问题——如颜色商标或形状商标的显著——调查实验几乎是的证明方式。相反,英国和澳大利亚对商标调查实验持谨慎态度。尽管如此,英国并未拒绝采信此类证据,而是在Imperial Group plc诉Philip Morris Ltd案中确立了采信调查实验的司法标准,后又在O2 Ltd诉Hutchinson 3G Ltd案中确立了当事人提交调查实验证据应当事先获得法院批准的规则,加强了法院对调查实验全过程的控制。专家认为,由于英国法官的普遍谨慎,调查实验成为商标诉讼中的“必要之恶”——如果应用得当,可以成为有用的法律武器,尤其当涉及淡化和比较广告问题时,商标权人必须认真考虑提交调查实验证据。澳大利亚法院自20世纪90年代起一般地采信商标调查实验证据,但法官通常对调查实验方法要求苛刻,该类证据常因方法上的瑕疵被赋予较低的证明力。然而,在某些情况下,商标调查实验仍能发挥重要作用,如填补证据,补强其他证据等。在涉及知名度认定时,缺少调查实验证据还可能使法院作出对当事人不利的推论。在加拿大,一位评论者在1988年写道:“调查实验在商标诉讼中的应用如此普遍,以于如果当事人不提供调查实验来证明混淆可能(或者相反的主张),法官都会对其表示怀疑。”
三 对商标调查实验的科学研究也日益深入和成熟,并成为商标法中一个相对独立的研究领域。早关于调查实验司法应用的学术研究成果发表于20世纪50年代。二战以后,民意调查日益成为美国了解民情、获知民意的重要手段,并被视为大众民主的关键和立法的坚实基础,人们自然而然地意识到,这一方法在司法实践中也具有广泛的应用前景。因此,1950年到1980年之间的文献集中于论证将调查实验方法引入司法的必要、重要、可行和合法。两位索伦森先生(Robert C. Sorensen和Theodore C. Sorensen)和采泽尔教授的论文都不是专门针对商标调查实验的,而是更宽泛地论证在诉讼中运用调查实验证据的正当。他们指出,在群体主观认知的证明问题上,调查实验具有相对于其他证据的。调查实验证据在质上符合专家证言的属,认为调查实验构成传闻证据的观点是不能成立的,更不必苛求调查实验的部分或被访者出庭接受交叉询问。调查实验已是一门相对成熟的社会科学,其技术手段仍在不步,因此,法院对调查实验结果和可信的疑虑是不必要的。关体确定、抽样方法、访问流程、实验场景、问卷设计等问题,社会科学已形成一套较完整的规范,只要这些规范得到有效遵守,调查实验的可信可以得到保障。而美国司法程序也足以保障法官在专家的帮助下完成对调查实验证据的审查。后,两篇文章都列举了调查实验方法可能的适用领域,商标调查实验都被视为其中典型的应用。
考伊(Reginald E. Caughey)的论文应是篇专门论述在商标和不正当竞争案件中运用调查实验证据的文献。在这篇不长的论文中,考伊介绍了调查实验证据的优点、可采、调查实验的模式、专家的选择、实验材料的选取、调查的地域范围和被调查者及数量的确定、问卷的设计及应当出庭接受交叉询问的有关人员等,几乎涉及商标调查实验的方方面面。正因此,该文对每个问题的介绍都相当简洁,基本只能提及每个环节应当遵循的基础的原则,而未行深入论述。无论如何,这篇短论是的,它系统介绍了调查实验方法在商标与不正当竞争案件的运用,将这一新的证据形式和证明方法引入人们的视野。
但是,并非所有人都对商标调查实验表现出热情的欢迎态度。时任美国专利局商标审查与上诉委员会(Trademark Trial and Appeal Board, United States Patent Office)委员施赖奥克(Richard F. Shryock)认为“要组织和实施一次客观公正的调查实验来证明实际混淆或其可能,几乎是不可能的”,虽然这类证据有时有点帮助,但在多数情况下并不具有的说服力。与施赖奥克的温和批评相比,心理学家史密斯博士(Joseph G. Smith)对商标调查实验的抨击显得十分尖锐:他认为商标调查实验不会给律师和法官带来更多好处
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