【现货速发】政府与社会资本合作法律问题国别研究/中外财经法律理论与实务丛书

　　序 言

　　近年来，政府和社会资本合作(Public-Private Partnership，PPP)模式在国内的关注度逐渐增高，中央和地方政府高度重视PPP项目的推广和开展，PPP模式逐渐适用于政府扩大基础设施建设投资，提供公共产品和服务等领域。PPP模式在我国存在已久，其中的BOT(建造—运营—转移)模式更是早已被广泛使用。党的十八届三中全会以来，PPP模式被提到了新的战略高度，一方面作为重要的融资手段用以在基础设施和公共产品、服务领域引入并规范社会资本，化解地方政府性债务问题，另一方面则成为加快政府职能转变，打破市场准入限制的重要政策工具。政府部门和社会资本也不断学习并调整思路，逐渐从本质出发理解并适用PPP模式，发挥市场在资源配置中的决定性作用，在基础设施和公共产品服务领域推动供给侧改革，为经济发展奠定基础，创造更大的社会福利。

　　我国关于PPP模式的各项重要文件均认识到PPP模式是一个全球性话题，需要借鉴国际成熟经验，立足国内实际情况，推动我国PPP模式的发展。同时，也提出依法合规的原则，要求将政府和社会资本合作纳入法制化轨道，建立健全制度体系，保护参与各方的合法权益，明确全生命周期管理要求，确保项目规范实施。目前我国正在平稳推进PPP立法，填补政府和社会资本合作领域立法空白，着力解决PPP项目运作与现行法律之间的衔接协调问题，规范政府和社会资本的权责利关系，明确政府相关部门的监督管理责任，为我国PPP模式健康发展提供良好的法律环境和稳定的政策预期。

　　在全球范围内，PPP制度已经历了数十年的发展，自二十世纪末英国的民间主动融资(Private Finance

　　Initiative，PFI)制度兴起，社会资本开始参与政府基础设施公共投资。鉴于社会资本在资金、技术和管理方面的优势，政府也逐渐意识到社会资本的力量，主动寻找与社会资本的合作，并逐步发展相应的制度以鼓励、监管社会资本参与政府公共投资。从实践出发的规则逐渐演变成相对成熟的PPP制度体系。目前，美国、澳大利亚等是国际公认的在PPP制度的建设和运用方面具有代表性的国家，在这些国家的基础设施建设方面，PPP模式占据着重要地位，社会资本频繁参与公共基础设施的建设、运营和维护，取得了可观的成效。而以智利、印度尼西亚为代表的发展中国家也高度重视PPP模式对公共投资的拉动作用，以制度先行的方式积极推进本国PPP模式的发展。

　　综观世界各国推进各自PPP模式的进程，都出现了诸多类似的问题。PPP模式如何有效吸引为合适的合作伙伴?能否从真正意义上为财政困境解围?该如何运用PPP模式以实现化的经济和社会效益?PPP模式中的各方应如何进行博弈以实现良好的长期合作关系?对此，各国的具体应对措施有所不同，而在PPP制度构建方面也具体有所体现。相比以具体问题为导向的分析，对一国PPP模式和制度建设进行体系性的梳理，有助于还原PPP制度产生的背景和语境，可以整体、全面、客观地分析和了解PPP制度在一国的发生、发展，以及在实际运用中出现的问题和应对措施。国别性的研究可以为我国了解、借鉴国外PPP制度提供新的方法、观点和思路，也为我国政府和社会资本在近似环境下开展同类型的PPP项目提供了案例范本。同时，对特定对象国PPP制度体系进行梳理，也便于我国社会资本更好地利用PPP模式参与投资该国的基础设施和公共服务领域，创造我国资本走出去的另一可能。

　　基于以上背景，我们开始了本书的研究和创作。通过比较研究，着重选取了在PPP制度方面具有先进经验的国家以及与我国实际情况具有相似性的国家，同时借鉴研究了国际通用的PPP标准原则，比较、分析国际实践，以确定国别研究的基本内容，同时对各国PPP制度与实践中的优缺点进行甄别。

　　在结构上，本书分为三部分，共十二章。部分综合性地介绍了本书研究范围内各国PPP制度的整体情况，着重阐述了各国PPP模式中相关的法律问题，包括制度的顶层设计、项目结构、采购流程、融资结构、项目协议、风险分配等。第二部分主要从当今国际组织通用的原则和标准角度梳理PPP制度的重点内容，重点关注政府能力建设，包括对政府开展PPP项目提出结构、能力和职能上的要求，强调政府在进行PPP项目决策中运用成本—收益分析等科学模型进行全面评价，合理评估政府财政承受能力，并通过制度构建提高政府的项目管理能力，提升政府参与PPP项目的水平。第三部分具体对澳大利亚、巴西、智利、俄罗斯、土耳其、埃及、印度、韩国、印度尼西亚、美国十个国家的PPP制度进行国别研究，详尽地介绍各国PPP制度设计及相关的配套规定，包括立法沿革、项目流程、项目协议、收费机制、项目公司规定、政府支持政策、争端解决制度、劳动法律问题等方面。书中分析总结了各国PPP制度的背景、演进、现状及优缺点，明确PPP制度设计中各国政府的关切点，供我国在进行PPP立法时系统地借鉴。同时也关注整体投资环境、配套制度和政策支持等内容，为社会资本在对象国参与PPP项目提供实践参考。

　　本书的特点在于对各国的PPP制度进行了大量的文字和数据收集，并以各国的PPP相关立法文本和官方文件作为研究基础，以权威的学术著作为依托，分析研究各国的PPP制度，以保证研究成果的充分可靠性和客观性。本书侧重梳理各国PPP立法制度的发展及特点，结合相关法律的特别规定，分析具体PPP模式下的项目流程和配套政策的优缺点，形成关于该国PPP制度的较为完整、全面的分析报告，并从中提取对我国现阶段PPP制度建设具有可行性的借鉴之处，为我国社会资本进行跨国投资提供切实、合理的建议，为国内相关领域的学术研习者和实务工作者提供具有价值的参考。

　　诚然，我们深知本书的结构和研究思路仍有诸多不完善之处，书中的内容也有待进一步的深入和丰富。随着我们研究的深入和推进，对这一课题的理解也必将有更可喜和可分享的进步。PPP制度的国别研究是一项长期的、不间断的课题，也期待更多的学者和实务工作者参与到该课题的后续探讨中，拓宽该课题的维度。

　　在本书即将付梓之际，十分感谢在本书创作过程中为之辛勤付出的各位同仁，感谢北京外国语大学法学院和中外财经法律研究中心的支持，感谢中国法制出版社对我们工作的帮助。特以此序作为本书创作路程的总结，为今后在该领域的继续研究、创作提供基点和激励，是以为序。

　　本书分为三个部分：部分为PPP制度整体介绍，着重讲述了PPP模式中可能涉及的顶层设计、项目结构、采购流程、风险分配、融资结构等主要法律问题。第二部分从当今国际组织通用的原则和标准角度梳理PPP制度的重要内容，重点关注政府能力建设，通过制度构建提高政府项目管理能力。第三部分对澳大利亚、巴西、智利、俄罗斯等十个国家的PPP制度进行国别研究，详尽地介绍了各国PPP制度设计和相关配套规定。本书从宏观和微观角度对PPP模式相关的法律问题进行了详尽阐述和比较，提出了具有建设性的见解，旨在为实务工作者提供操作层面的法律指导，为我国PPP立法提供相关数据和理论支持。

　　傅宏宇，北京大学理学、经济学学士，法学硕士，美国宾夕法尼亚州立大学法学博士，曾在美国律师执业多年，现任北京外国语大学法学院讲师，北京外国语大学中外财经法律中心副主任，主要从事国际投资、国际知识产权法律问题研究，研究成果被政府、法律实务部门广泛采纳。

　　目 录

　　章 政府和社会资本(PPP)法律问题概述 001

　　一、概述 003

　　二、各国PPP模式中的主要法律问题 008

　　三、小结 030

　　第二章 PPP国际组织标准概述 037

　　一、概述 039

　　二、主要国际组织标准原则 041

　　三、小结 053

　　附件：OECD对各国PPP制度发展程度的评级标准 056

　　第三章 澳大利亚PPP相关法律问题研究 059

　　一、概述 061

　　二、澳大利亚PPP法律概况和主要政策 063

　　三、澳大利亚PPP项目程序及项目协议 064

　　四、澳大利亚PPP其他相关法律 071

　　五、澳大利亚经典PPP案例 079

　　六、小结 081

　　附件1：采购决策——β值(Asset Beta)范围 085

　　附件2：系统风险溢价分配表 086

　　第四章 巴西PPP相关法律问题研究 087

　　一、概述 089

　　二、巴西PPP法律概况 090

　　三、巴西PPP项目程序及项目协议 092

　　四、巴西PPP其他相关法律 095

　　五、小结 105

　　第五章 智利PPP相关法律问题研究 111

　　一、概述 113

　　二、智利PPP法律概况 114

　　三、智利PPP项目程序及项目协议 116

　　四、智利PPP其他相关法律 121

　　五、小结 127

　　第六章 俄罗斯PPP相关法律问题研究 131

　　一、概述 133

　　二、俄罗斯PPP法律概况和主要政策 135

　　三、俄罗斯PPP项目程序及项目协议 139

　　四、俄罗斯PPP其他相关法律 145

　　五、小结 152

　　附件：俄罗斯《特许权法》和《PPP法》的具体适用 157

　　第七章 土耳其PPP相关法律问题研究 159

　　一、概述 161

　　二、土耳其PPP法律概况 163

　　三、土耳其PPP项目程序及项目协议 167

　　四、土耳其PPP其他相关法律 171

　　五、小结 178

　　第八章 埃及PPP相关法律问题研究 183

　　一、概述 185

　　二、埃及PPP法律概况 187

　　三、埃及PPP项目程序及项目协议 190

　　四、埃及PPP其他相关法律 193

　　五、小结 200

　　第九章 印度PPP相关法律研究 205

　　一、概述 207

　　二、印度PPP法律概况和主要政策 208

　　三、印度PPP项目程序及项目协议 211

　　四、印度PPP其他相关法律 217

　　五、小结 225

　　第十章 韩国PPP相关法律问题研究 229

　　一、概述 231

　　二、韩国PPP法律概况和主要政策 232

　　三、韩国PPI项目程序及项目协议 236

　　四、韩国PPI其他相关法律 240

　　五、小结 246

　　第十一章 印度尼西亚PPP相关法律问题研究 251

　　一、概述 253

　　二、印尼PPP法律概况和主要政策 255

　　三、印尼PPP项目程序及项目协议 258

　　四、印尼PPP其他相关法律 262

　　五、小结 271

　　附件1：印度尼西亚PPP项目采购程序类型一览表 276

　　附件2：外商投资限制行业(负面清单) 277

　　第十二章 美国PPP相关法律问题研究 279

　　一、概述 281

　　二、美国PPP的发展历程 284

　　三、美国典型PPP项目分析 289

　　四、美国PPP项目涉及的主要法律问题 291

　　五、小结 306

　　附件：《美国保障性住房中的PPP模式》 312

　　本书分为三个部分：部分为PPP制度整体介绍，着重讲述了PPP模式中可能涉及的顶层设计、项目结构、采购流程、风险分配、融资结构等主要法律问题。第二部分从当今国际组织通用的原则和标准角度梳理PPP制度的重要内容，重点关注政府能力建设，通过制度构建提高政府项目管理能力。第三部分对澳大利亚、巴西、智利、俄罗斯等十个国家的PPP制度进行国别研究，详尽地介绍了各国PPP制度设计和相关配套规定。本书从宏观和微观角度对PPP模式相关的法律问题进行了详尽阐述和比较，提出了具有建设性的见解，旨在为实务工作者提供操作层面的法律指导，为我国PPP立法提供相关数据和理论支持。

　　傅宏宇，北京大学理学、经济学学士，法学硕士，美国宾夕法尼亚州立大学法学博士，曾在美国律师执业多年，现任北京外国语大学法学院讲师，北京外国语大学中外财经法律中心副主任，主要从事国际投资、国际知识产权法律问题研究，研究成果被政府、法律实务部门广泛采纳。

　　章 政府和社会资本(PPP)法律问题概述

　　一、概述

　　(一)PPP概念初探

　　政府和社会资本合作(Public-Private Partnership，PPP)模式目前已成为各国发展基础设施建设的主要方式。由于实践的差异，各国对PPP的具体界定没有统一的标准。究其本质，可概括为政府与社会资本之间在基础设施及公共服务领域建立的长期合作关系，并由社会资本承担主要风险与管理责任，根据履行状况获得相应报酬。基础设施包括社会性基础设施、[1]经济性基础设施[2]和政府基础设施，即促进社会、经济和政府活动开展的设施结构，但PPP项目服务通常不包括政府核心服务[3]和主要职能，以维护政府的行政整体性，保证政府的权威地位。各国根据自身的投资发展需求，通过行业或地域划分确定PPP模式适用的具体领域。

　　根据基础设施的状态，PPP项目主要可分为两类：绿地项目(greenfield project)和棕地项目(brownfield

　　project)。前者主要涉及社会资本对新建项目的融资、建造、运营和维护，如学校、医院和防护设施的建造;后者则主要强调将现存资产的升级和管理责任转移至社会资本。无论如何，两者都体现了PPP模式的特征——注重产出，即关注需求本身。

　　(二)PPP制度背景

　　基础设施建设不足是各国经济社会发展面临的一大障碍。尤其对发展中国家而言，基础设施服务质量低下，服务设施缺乏，使得居民生活受限。然而现实情况是，一方面许多国家面临基础设备覆盖率低、质量不合格以及可靠性低等问题，情况亟待改善;另一方面在政府尝试应对上述问题的过程中，却受到财政空间有限、管理能力不足等问题的掣肘，无法有效地提供满足其经济和社会发展的基础设施。在基础设施投资、建设和运营领域，世界各国面临的主要问题有以下几点：

　　1. 财政投入有限

　　基础设施投资作为公共投资的一部分，受到各国财政制度的约束，在财政资源紧张的大背景下，基础设施的财政投入被进一步压缩。目前，大部分国家在基础设施建设上的财政资金投入无法满足社会经济增长要求。2010年世界银行关于非洲基础设施的分析研究[4]指出，撒哈拉以南非洲地区国家每年的基础设施投资缺口为480亿美元;2013年亚洲开发银行的基础设施战略报告[5]表示，拉丁美洲每年须增加1000亿美元的基础设施投资以满足当地社会需要。基础设施领域的财政资金投入不足不仅制约了发展中国家的经济发展，发达国家的政府公共部门财政能力与基础设施投资需求之间的差距也愈加明显。[6]麦肯锡的调查报告显示，[7]2013～2030年，全球基础设施投资需求预计达57万亿美元，超过现有所有基础设施总值。

　　2. 项目规划能力欠缺

　　政府开展基础设施项目前，若未进行充分的政府部门内以及部门间的规划与协调，对项目缺乏全局性分析，可能导致项目物有所值评价低下，无法达到既定目标，浪费有限的资源。上文麦肯锡报告指出，若在开展项目时采用国际做法，可平均节省1/57的投资，即1万亿美元。从各国经验来看，由于缺乏相应的项目规划和分析，政府对基础设施项目的评估报告倾向于错误地分析项目收益、低估项目成本。牛津大学教授、大型项目管理规划专家弗林夫伯格(Flyvbjerg)的研究[8]显示，全球的公共设施项目中通常低估项目成本：就大型运输项目为例，在258项交通设施项目中，实际成本超过计划成本的28%，其中在欧洲和北美地区外的项目中，该数字高达65%;而对25个铁路项目的调查显示，政府对项目的交通流量预估值是实际流量的两倍。而在基础设施项目中普遍存在的权力寻租和贪腐行为更是加剧了这一现象，造成项目的整体成本被低估，政府在中远期承担了更大的风险。

　　3. 服务低效

　　受限于政府的能力、缺乏激励政策，政府提供的基础设施建设、运营和维护服务质量较差，服务效率及效益产出低。据上文世界银行的分析研究报告显示，撒哈拉以南非洲地区每年由于政府行政能力和效率低下而导致基础设施成本增加近60亿美元。

　　正是基于上述问题，传统模式无法满足现有基础设施发展需求，各国政府开始寻求开展基础设施建设的新模式，通过与社会资本建立PPP合作机制，建立风险共担、利益共享的机制，弥补基础设施投资缺口，同时优化项目结构、提高服务质量，实现更大的社会效益。与传统的财政投入为主导的基础设施投资管理机制相比，PPP模式有以下的优势：

　　首先，在PPP模式下，通常由社会资本主要负责项目的融资，极大减轻了财政负担。对于经济性基础设施，通过收取使用费获得项目收益，以项目盈利支付基础设施支出。且对采用现金收付制计量准则的政府而言，相比传统模式下须在项目启动时支付全部资本成本的做法，PPP模式中的支出产生于在项目全生命周期中的各个阶段，避免政府短期现金预算的限制。[9]

　　其次，在PPP模式下，经验丰富、水平专业的社会资本及项目债权人会从项目经济性角度出发，对项目进行分析、评估。尤其是项目融资的债权人，为了确保可预期的资本回报，通常需要进行全面的尽职调查，由此得出的项目评估结果往往更具客观性。项目如果不具有盈利性，将无法吸引社会资本和金融机构参与投资，这些不具有经济价值的项目被自动筛选淘汰。同时，社会资本自提项目可为政府提供有效的项目方案，弥补政府项目规划和设计能力不足的短板，为优化政府的管理和监督提供参考。

　　后，相比传统模式下由政府建造、运营的项目，PPP模式中由具备专业知识和经验的社会资本负责项目的建造、运营和维护，可缩短项目时间，减少成本。这是因为在合同关系下，社会资本承担建造、运营和维护风险，履行绩效与项目收益直接相关，因而社会资本方在初期的评估更为谨慎保守，也更有自主性。澳大利亚的研究显示，PPP项目中，资金超支、超期的概率比传统项目低(详见表1-1，详见图书，此处略)。

　　鉴于上述优点，PPP模式为政府建设、运营、管理基础设施提供了新思路，并在短短几十年间就在全球掀起了社会资本投资基础设施的热潮。

　　(三)PPP国际原则和标准

　　尽管PPP模式可为政府和社会资本带来双赢的局面，但这有赖于科学的制度设计、严谨的结构安排、准确的专业判断以及紧密的多方配合。尽管世界各国的经济、政治和文化水平差异较大，制度成熟度各不相同，但在推行PPP模式中确有类似的经验和教训。根据各国实践，许多国际经济组织和国际金融机构提出了PPP模式的国际标准，供各国政府参考借鉴，也指导社会资本在全球范围内参与不同国家和地区的PPP项目。在项目实施过程中，不论是政府还是社会资本均需具备必要的职业能力，借鉴国际实践，遵循以下国际原则，以促进实现合作共赢。

　　1. 科学的政府决策

　　在确定采用PPP模式开展基础设施建设前，政府决策机关必须进行必要的可行性研究，基于成本效益分析，比较传统采购模式和PPP模式下的利弊损益。不可盲目迷信PPP模式的优势，而应该根据部门实际情况，综合考虑各方面因素，包括分析本部门是否具备开发PPP项目的能力、项目的资本吸引力、社会公众的回应和评价等。必要时，应获取独立专家的意见，进行部门间协商，以求客观分析项目并作出正确决策。

　　2. 合理的制度建设

　　严谨、科学的法律制度框架是PPP项目得以顺利实施的保证。公正、透明、合理的立法有利于吸引更多的社会资本投资，同时也可为项目开展提供准确的引导，降低交易成本。此外，开放的市场有利于资本流通，消除贸易限制，开放竞争，让市场竞争的结果惠及社会。废除繁文缛节、简化程序，提倡便民思想，有助于提高项目效率，减少资源浪费。倡导廉洁奉公、警惕权钱交易、提升政府的可问责性，减少寻租空间。

　　3. 不断提升的政府能力

　　为推进PPP项目顺利开展，政府部门需具备相应的专业能力，包括必要的法律、金融、技术和监管能力，以全面评估项目的可行性。因此，政府需配置相应的专门机构，明确分工，为PPP项目开展提供必要的技术支持。此外，加强政府部门间合作和联系，合理配置资源，为项目提供多方位的支持，既可减少项目实施中来自其他部门的阻力，也能增加相关政府的项目经验。

　　4. 有效的公私合作

　　PPP项目需要政府和社会资本间的全面配合，因而信息透明、沟通畅通是保证项目成功的必要因素。在项目采购过程中，政府保证社会资本方具有充分的知情权和参与权，参与竞争的社会资本也应向政府披露必要的信息。确定合作方后，政府应与中选资本方进行充分的沟通，以保证双方正确理解项目协议中的权利义务，避免不必要的争端。

　　二、各国PPP模式中的主要法律问题

　　(一)PPP制度框架及相关机构

　　1. PPP制度框架

　　少数国家的PPP制度中没有制定专门、统一的PPP立法，其中常见的做法是通过政府与社会资本之间的项目协议直接规定收费及服务标准等问题。这种以项目为基础的松散的管理结构无须设立专门的政府机构对项目进行综合管理。该模式成功运用于法国及法语国家。如1995年塞内加尔的城区水资源特许、菲律宾的马尼拉水资源特许以及罗马尼亚的布加勒斯特水资源特许项目均是在无成文法的情况下实施的一次性PPP项目。除此以外，大部分成功开展PPP项目的国家均制定了相对完善的制度框架，为项目提供明确的法律依据。

　　PPP制度框架主要包括指导PPP项