【现货速发】民法典:史与思

　　本书首先阐述了大陆法系民法典的主要历史，简述了大陆法系从罗马法到法国法到德国法的历程。在阐述中将罗马法分为市民法、万民法和优士丁尼民法三部分，同时从物权变动视角进行微观展现。在讨论中国民法部分，以文明与文化分野的视角讨论民法在中国的流变。在专题研究上，主要侧重于为艰难的主体理念进行，结合了史学、哲学的方式予以探讨，具有一定的深度。本书有助于我们了解民法典的历史，尤其是大陆法系主要源流以及中国民法典的历史，可读性强。同时，不但在历史部分有专题研究，而且在后一部分上专列专题研究部分，深入探讨了动产与不动产区分的罗马法源头、自然人的西方传统、拿破仑为何青睐民法典以及权利能力、自然人的中国源流以及人格技术的历史与真相。这一模式使本书既有普遍性的历史陈述，也有深入的专题讨论，对读者了解民法典的中西历史以及民事主体的历史源流有较好的参考价值。

　　周清林

　　湖南省涟源市人，西南政法大学民商法学院教授，国家公派英国牛津大学法学院访问学者，《民法哲学》集刊主编，法学博士。在《法学》《现代法学》《法商研究》等期刊发表多篇文章，出版专著《主体性的缺失与重构：权利能力研究》、译著《自然法与财产权理论：从格劳秀斯到休谟》。

编　罗马民法：史与思
市民法、万民法与自然法
罗马市民法
罗马万民法
优士丁尼民法
罗马法上要式物与略式物的区分及其意义
第二编　近代大陆法系主要民法典：史与思
法国民法典
德国民法典
拿破仑何以青睐民法典
西方传统中的自然人
第三编　新中国成立前的民法：史与思
古代中国有无民法的国际之争及其评述
炮声隆隆与民法启程
民法文明与中国传统文化冲突管窥
《中华民国民法典》的诞生与观念
第四编　新中国民法：史与思
新中国民法简史
转承之际的第三次民法典起草详述
第三次民法典起草基础理论超越性反思
第五编　主题民法：史与思
中国语境中的“权利能力”
走向何种“自然”：自然人观念在中国的变迁
人格技术：史与实

　　本书首先阐述了大陆法系民法典的主要历史，简述了大陆法系从罗马法到法国法到德国法的历程。在阐述中将罗马法分为市民法、万民法和优士丁尼民法三部分，同时从物权变动视角进行微观展现。在讨论中国民法部分，以文明与文化分野的视角讨论民法在中国的流变。在专题研究上，主要侧重于为艰难的主体理念进行，结合了史学、哲学的方式予以探讨，具有一定的深度。本书有助于我们了解民法典的历史，尤其是大陆法系主要源流以及中国民法典的历史，可读性强。同时，不但在历史部分有专题研究，而且在后一部分上专列专题研究部分，深入探讨了动产与不动产区分的罗马法源头、自然人的西方传统、拿破仑为何青睐民法典以及权利能力、自然人的中国源流以及人格技术的历史与真相。这一模式使本书既有普遍性的历史陈述，也有深入的专题讨论，对读者了解民法典的中西历史以及民事主体的历史源流有较好的参考价值。

　　周清林

　　湖南省涟源市人，西南政法大学民商法学院教授，国家公派英国牛津大学法学院访问学者，《民法哲学》集刊主编，法学博士。在《法学》《现代法学》《法商研究》等期刊发表多篇文章，出版专著《主体性的缺失与重构：权利能力研究》、译著《自然法与财产权理论：从格劳秀斯到休谟》。

　　自序　私法与自由

　　《民法典》颁布后如何能更好地理解民法，为社会广泛关注。民法覆盖的是民事主体日常生活的方方面面，因而是对日常生活常见事物的映射。日常生活我们都在经历，以此推理，每个具有生活经验者都能很好地理解民法。这一观点，只是将民法当作一面反映日常生活的镜子，未能注意到规范层面的价值意涵。民法对日常生活的调整，固然受现实的局限，但其规范不是趋同于现实，而是希望通过自己的规范力量，从现实中开辟出一条通往法律所追求的文明大道，让每个民事主体在行为上都能恪守基本的文明规范，塑造与维持私人间基本的正义秩序。因此，民法更多的是一种价值规范，而不是对凌乱现实的简单反映。由是，如何理解民法，实际上便是如何了悟民法规范的价值体系。

　　民法的英文名为“civil law”，但将“civil law”译成民法，仅选取了“civil law”意义中的一种。从来源看，“civil law”应当翻译成“市民法”，即仅适用于罗马市民与市民之间的法律。自罗马后期市民法与万民法合一后，“civil law”在主体上的属人性消失，指向其适用上的属地性。只要是一国主权内之人，都要受法律的调整，因而“civil law”可以译成“国内法”。若对比宗教法，“civil law”还可以译成调整世俗人与事的法律，这时可以译成“世俗法”。同时，由于“civil”还有“文明的”之意，因此“civil law”还可以翻译成“文明法”。从译法管窥，无论是翻译成“市民法”“国内法”，还是“世俗法”，都无法展示民法的真正价值。真正展现民法价值的，乃民法所有的“文明”内涵。

　　民法之所以能被定性为文明法，全依赖于民法的私法属性。在如今的法律体系中，法律被划分为公法和私法。宪法、刑法、行政法、诉讼法等属于公法，民法则属于典型的私法，且为私法中的基本法。所谓“私法”，即“私”是“法”的效力来源，“法”则为“私”追求的目的。这样的私法思维其实就是社会主义核心价值观之一的自由思维。因此，阐述民法的文明内涵，实则在于阐释自由的精神气质。

　　顾名思义，自由即自己作为自己的根由，自己的事务由自己作决定。然而，自由并非与世界格格不入，而是希望从自己出发与世界达成一致。自由总是展现为两个层面。其一，自己性。自己性是自由的出发点，是自己思考世界一切事物的根基。相对于世界而言，自己性不可捉摸，因而具有私人性或者任意性。正是这种私人性，确保了自己能将自己所要从事的一切事物划定在自己的决定范围内。其二，公共性。自己性只是确定自己对自己事物的主体地位，并不是要通过自己性将自己异化于世界。因此，自己性的目的是要通达公共性，与他人以及世界和谐相处。这种公共性，即为法律所代表的规则性。可见，自由思维即私法思维。

　　然而，我们对“自由”一词有太多不好的记忆，因为自由在某种程度上意味着一盘散沙，无法拧成一股绳而凝聚成强大的力量。具有代表性的表达可见于民国时期《民法总则起草说明书》第2项为“社会公益”的说明：“自个人主义之说兴，自由解放之潮流，奔腾澎湃……驯至放任过甚，人自为谋，置社会公益于不顾，其为弊害，日益显著。且我国人民本已自由过度，散漫不堪，尤须及早防范，借障狂澜”。新中国成立后，我们的民法典起草历程总共有五次。1954年到1956年为新中国的次民法典试水。在稿即1955年10月5日颁发的《民法总则（草案）》里，其第3条明确规定了自由。根据该条：中华人民共和国公民都有权选用自己的姓名，自由设定住所，发明和著作以及在全国领域内自由设定住所，在法定范围内自由处理自己的财产；为法律行为承担债务；并可遵照国家法令组织工商企业的民事权利。不过，在1955年10月24日颁发的《民法典（第二次草稿）》“总则编”里，未见“自由”一词。且看规范同样内容的第7条：中华人民共和国公民，都有权选择自己的姓名、住所、合法的事业和职业，从事发明和著作，在法定范围内处理自己的财产以及行使其他民事权利。

　　当然，未采用“自由”一词并非说民法不采用自由思维。作为私法的民法，不采用自由思维则民法不可能归属于私法。为了折中深层的暗流与不可避免地使用，我们选择了“自愿”一词。这可从原《民法通则》第4条、原《合同法》第4条和《民法典》第5条可以看出。据此，民法要想树立真正的私法即自由思维，至少在文化深层的可接受性上，还有很长的路要走。

　　其实，自由是近代以来文明的基础，更是其精准概括。自由即自律，与之相对的则是他律。自由作为一种文明的世界观与人生观，希望每个人以自己为出发点，从自己的偶然存在性出发，摆脱一切外在必然性施加于己身的约束，通过坚韧不拔的意志力不断超越自己的私人性，终将自己的行为准则建立在可普遍化的规则即法律之上。因此，自由并不是让自己成为世界的异在者，让自己与世界对立，而是真正融入这个世界，在这个世界里寻找到栖身之所。与之对立的他律，则是通过某种外在的必然规则约束个体，让个体的行为只能建立在外在规则上。他律的规范体系，为了证成自己的正当性和合法性，往往笼罩在真理的面纱之下。借助真理的不可置疑性，让个体在这种丧失反思和判断力的权威面前不知所措。可以说，如果没有自律，他律则可能借由外在权威迫使个体就范。

　　基于此，自由生活不但是社会主义核心价值观之一，更是我们义不容辞的责任。

　　这些价值追求，正是民法作为私法所展示出来的文明元素。当然，这些文明元素不是一开始就自动存在于人类社会，而且在东西方文化中也存在一定差异。若深入探讨如此宏大而艰难的构造，定然意义重大，但确非力所能逮。因此，本书只是借助一些历史事实，作一些自己的碎片化思考。

　　是为序。

　　周清林

　　2020年12月