【现货速发】案例、故事与明清时期的司法文化(修订版)

　　传统中国的司法理想，可概括为“无讼”社会。对于“鼠牙雀角” 的词讼案件，州县牧令往往不愿轻易受理；为了实现“耸动”官府的意图，诉讼两造就采取“将小事闹大”的修辞技巧和行动策略。明清中国的司法构造，具有明显的科层化特征；而适用于徒罪以上案件的审转程序，能体现这一特征。审转程序，兼具慎重刑名与控制官员的双重功能。无论笞杖案件抑或徒刑以上案件，鉴于“过得乡场，过得官场”以及“摆平理顺，案结事了”的政治考量，在援引裁判规范时，司法官员大多以“情法两尽”为上佳选择。

　　徐忠明

　　1960年12月生，上海人，现为中山大学法学院教授、博士生导师，兼任华东政法大学“经天学者”荣誉教授，*长江学者特聘教授。出版著作《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》（中国政法大学出版社2002年版）、《众声喧哗：明清法律文化的复调叙事》（清华大学出版社2007年版，商务印书馆2021年版）、《情感、循吏与明清时期司法实践》（上海三联书店2009年版，2014年版，译林出版社2019年版）、《明镜高悬：中国法律文化的多维观照》（广西师范大学出版社2014年版）等10余部，发表学术论文百余篇。

编法律修辞与文学故事
虚构与真实：明清时期司法档案的修辞策略
——以《天启崇祯年间潘氏不平鸣稿》为中心的考察
一、虚构事实：民间的诉讼策略
二、剪裁事实：官方的裁决技术
结语
制造冤狱：对错斩崔宁案的司法社会学解释
犯罪与刑罚：包公故事的法律文化解读
一、包公断狱故事概况
二、刑事案件的类型
三、关于犯罪与量刑的评估
四、犯罪与刑罚的另一种叙事
结语

第二编程序构造与司法文化
明清司法的构造、理念与机制：一个论纲
一、法律体系：律例结构与有限法治
二、政治语境：强化皇权与控制官僚
三、司法架构：省俭治理与抓大放小
四、刑事诉讼：哀矜折狱与无枉无纵
五、民事诉讼：无讼理想与调处息讼
结语
写诗与读律：清代刑部官员的法律素养
——与《〈抱冲斋诗集〉所见清代刑官生涯志业》作者商榷
一、从斌良与《抱冲斋诗集》说起
二、刑部官员的写诗、宴游与读律
三、制度约束：刑部官员为何读律
四、“画黑稿”与“倒挂”之辨析
结语

第三编民间诉讼与官方裁判
诉讼与伸冤：明清时期的民间法律意识
——一个历史社会学的考察
一、诉讼：伸冤与权利
二、诉讼：态度与策略
三、伸冤：人物与途径
结语
小事闹大与大事化小：解读一份清代民事调解的法庭记录
一、绪论：问题与背景
二、事实真相：一个案件的三种讲法
三、小事闹大：小民百姓的诉讼策略
四、大事化小：帝国官僚的司法技艺
结语
依法判决？明清时期刑事诉讼的一个侧面
一、民事审判的规范依据
二、刑事审判的法律依据
三、依法裁判的原因与技艺
结语

参考书目
中文
外文

后记

　　传统中国的司法理想，可概括为“无讼”社会。对于“鼠牙雀角” 的词讼案件，州县牧令往往不愿轻易受理；为了实现“耸动”官府的意图，诉讼两造就采取“将小事闹大”的修辞技巧和行动策略。明清中国的司法构造，具有明显的科层化特征；而适用于徒罪以上案件的审转程序，能体现这一特征。审转程序，兼具慎重刑名与控制官员的双重功能。无论笞杖案件抑或徒刑以上案件，鉴于“过得乡场，过得官场”以及“摆平理顺，案结事了”的政治考量，在援引裁判规范时，司法官员大多以“情法两尽”为上佳选择。

　　徐忠明

　　1960年12月生，上海人，现为中山大学法学院教授、博士生导师，兼任华东政法大学“经天学者”荣誉教授，*长江学者特聘教授。出版著作《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》（中国政法大学出版社2002年版）、《众声喧哗：明清法律文化的复调叙事》（清华大学出版社2007年版，商务印书馆2021年版）、《情感、循吏与明清时期司法实践》（上海三联书店2009年版，2014年版，译林出版社2019年版）、《明镜高悬：中国法律文化的多维观照》（广西师范大学出版社2014年版）等10余部，发表学术论文百余篇。

　　主编者言

　　《法律文化研究文丛》自1996年始，先后由中国政法大学出版社和广西师范大学出版社出版，收有海内外学者专著、文集、译著约二十种，内容涉及法律理论、法律史、比较法、法律社会学、法律人类学等诸多领域。如今，这套丛书转由法律出版社出版，编者不改初衷，将通过本丛书的编撰，继续坚持批评和反思的学术立场，倡导和推动法律的跨学科研究，为深入探究和理解中国法律与社会的历史、文化和现实，改善中国的法学研究，推进中国的法治事业，略尽绵薄。

　　梁治平

　　己亥年冬月

　　自序

　　自2002年出版《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》起，我之研习中国法制史的主要兴趣包括，一是借助各种边缘史料，解读帝制时期庶民百姓的法观念、法意识以及日常法律生活；二是运用判牍、档案、律例典章以及官员传记日记，探讨明清时期的司法制度与司法实践。其实，《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》已蕴含了上述课题，即包公形象的民间文化表达，包公文学讲述的司法故事。2006年出版的本书稿版，是我研治明清司法的论文集。藉写修订版“自序”的机会，我想谈谈自己研习明清司法的大致路径。

　　20余年来，明清司法制度及其实践，可谓中国法制史研究的热点，学界已刊布了很多学术论著，涉及以下论题：（1）司法制度和司法实践的整体研究。（2）法源性质、裁判依据以及法律推理。（3）“法律职业”群体，特别是讼师。（4）律学和司法官员的知识结构。（5）民间诉讼风气、纠纷解决以及诉讼策略。将它们整合起来，可勾勒出明清司法的大致轮廓、官民互动的基本方式。而我自己的思考和研究，也涉及这些方面。

　　从明清司法来看，律例典章构筑了司法制度的框架与程序，官场惯例更多是形塑了司法实践的微观情境与操作技术；诉讼两造的身份构成和行动策略，也在一定程度上影响了司法场域微观情境的形成。可以说，司法制度既是一种静态结构，又是一个动态过程。只有在结构与过程之间，在框架与情境之中，我们才能刻画明清司法的具体实践，分析司法官员的决策行为。

　　孟子说：“徒法不能以自行。”要想理解明清司法实践，必须考察司法实践的行动者，特别是司法官员。因为他们的决策行为，不仅受到了制度框架（程序法和实体法）的约束，而且受到了官场惯例与待审案件（两造身份、诉讼类型、行动策略、特殊情节）的影响。更为重要的是，他们还会受到自己性情的深刻影响。所谓性情，不只是指个人与生俱来的性格特征，亦指他们在社会化过程中渐次养成的信念偏好。具有不同性情的司法官员，无疑会有不同的行为方式，进而作出不同的司法决策。至于情境和性情，究竟哪个因素影响更大，视乎具体的人与事。有些人更多受性情的支配，有些人更多受情境的制约，而有些人则介乎两者之间。据此，考察司法官员的性格、情感、信念，是我们深入研究司法实践的重要环节。10年前，我撰写《情感、循吏与明清时期司法实践》一书，就是尝试解释司法官员的情感和信念，对裁判产生了什么样的影响。

　　唐宋以降，科举取士成为帝制中国考选官员的支配性制度。设计科举制度的主要意图或目的是：其一，皇帝以提供官职来笼络士人，使他们为皇帝所用；并且，诱导他们在帝国意识形态体系中进行自我规训，从而认同以皇权为中心的“家国天下”秩序的正当性与合理性。其二，设计以儒家经典为知识基础的考试科目，使士人饱读经典，践行其中蕴含的仁政德治、忠君爱民、薄赋轻徭这类政治话语，成为品格高洁、具有道义担当的帝国官员。这是一种道德人格的养成途径，却牺牲了治理国家的技术能力。不过，一旦出仕为官，他们必须面对“临民治事”的烦琐杂务，特别是司法工作。这时，研读律学书籍、积累司法经验，可谓帝国官员的当务之急，否则，就不可能胜任这项工作。考察科举背景下帝国官员的法律知识和司法能力，是研究司法实践不可或缺的另一环节。换句话说，为了理解帝国官员的司法实践，必须探究他们法律知识（律例学、判牍学、断狱学）的来源、特点与运用。我收入《传播与阅读：明清法律知识史》（与杜金合著）的若干论文，就涉及这方面的内容。

　　只有搞清楚上述问题，我们才能解释明清司法的制度结构、行动者、裁判的决策过程及其效果，以及它们之间错综复杂的相互关系。从目前的研究成果来看，学界虽然对司法制度的结构与程序，已有比较全面的宏观把握；但是，对司法实践微观操作的诸多细节，仍未充分了解。美国汉学家孔飞力的《叫魂》和史景迁的《皇帝与秀才》这两本书，虽然为读者呈现了清代司法决策的很多细节，但它们研究的都是非常规、政治性的案件，至于常规案件的决策情形如何，我们仍然所知甚少。有鉴于此，很有必要对常规案件进行个案深描，以揭示其操作技艺。在《谁是真凶？清代命案的政治法律分析》（与杜金合著）中，我们做了这方面的初步探讨。通过个案深描与整体研究的互补，可以加深我们对明清司法的全面理解。

　　巧妇难为无米之炊。好的手艺和好的食材兼备，方有美味佳肴。同样道理，要想推进明清司法研究，除了进一步挖掘史料，还要锤炼研究的方法和理论。

　　由史料来讲，司法研究，档案文书固然具有基础价值，但我们仍要牢记，档案是在程序控制、公文格式、案件流程，乃至各方利益交涉妥协过程中制作出来的，并不一定能够反映司法实践的全部真相；特别是某些非常规案件，其中的隐情，更是扑朔迷离，仅靠档案往往难得真相。换一个角度说，研究司法制度及其实践，很有必要全面了解制度构造、诉讼程序及其实践者的社会文化语境，然而档案未必能够提供这一方面的信息。这时，就必须借助于其他史料，我们才能进入并且理解这种语境。

　　说到理论与方法，尤其是产生于西方的社会科学理论与方法，有些学者就会疑虑重重，生怕因理论先行或方法优先而产生对史料的误读误解、对待研问题作出生硬的解释。这种担心很有道理。但我们应该看到，它们也有一定的中立性、客观性、工具性，若运用得当，其学术价值不可忽视。方法与理论，还有一种功能，不是拿来直接套用，而是激发研究者发现问题、提出问题、分析问题、解释问题的想象力与可能性。比如，通过比较方法，可以发现明清司法的独特面貌；运用博弈论，可以解释民众诉讼的策略选择；借助决策理论，可以分析承审官员在作出裁判决策时可能考虑的复杂因素，以及可能产生的预期效果；运用经济学的“沉没成本”概念，似乎可以解释“缠讼”现象或行为。除了运用既有的方法与理论，还要认真考虑在研究过程中提出行之有效的方法与理论，以期更好解释明清时期的司法制度与司法实践。

　　虽然法史学应当以史料为基础，但是没有方法与理论的自觉和创新，法史学的解释功能和现代意义，很难自动呈现；毕竟，法史学不能以爬梳史料、呈现史实为满足。如果缺乏必要的方法与理论，在纷繁复杂、无限绵延的历史事实中，法史学者也就难以在事件与事件制造者之间、在制度与行动者之间做出具有关联性和因果性的解释。

　　明清司法（制度和实践）研究，通过学者们的持续努力，已经挖掘、整理、出版了数量可观的史料，积累了颇为丰硕的学术成果，并且提出了一些具有理论意义的概念工具和分析框架。不过，我们还有很长的路要走。收入本书稿的九篇文章，是我近年来围绕明清司法所做的点滴思考。野人献芹，不揣谫陋，尚祈方家批评指教是幸！

　　是为序。

　　中山大学康乐园寓所

　　2019年6月6日