【现货速发】论共同犯罪中的认识错误

总序

在现代社会，刑法在人类社会生活、国家生活中依然演绎着举足轻重的角色，彰显出其无尽的魅力。刑法学作为一种文化的凝结，激发着一代代的学人为之皓首穷经，兀兀穷年，刑法学的发展正是这样薪火相传，生生不息。在这样的传承过程中，《华东政法大学刑法学博士文库》（以下简称《文库》）就像涓涓细流或一缕烛光，以学者或学子们自身的沉思和耕耘为刑法学的研究和刑事法治的发展注入自己的精神，闪烁出自己的智慧。继承前人之心智和毅力，“安知不如微虫之为珊瑚与蠃蛤之积为巨石也”（章太炎语）。

华东政法大学刑法学科是上海市重点学科，早在1981年就获批设立刑法学硕士点，2003年设立刑法学博士点和博士后流动站，刑法学课程被评为上海市精品课程，学科曾得到联合国教科文组织和世界银行的重点资助。近年来，华政刑法学科一直走在全国同类学科的前列，致力于刑法学基础理论的研究与教学，取得了一系列高水平、令人瞩目的教学和科研成果，为国家培养了大批高层次、高质量的理论研究与教学人才、司法人才，成为中国刑法学教学和研究的南方重镇。学科依托华东政法大学刑法学研究中心，为研究刑法学的学人提供了坚实的平台和良好的氛围，《文库》就是中心推出的系列著作中的一部分。作为博士们思想和智慧的结晶，作为他们宣传和弘扬刑法文化的窗口，《文库》中的著作包含着华政刑法专业博士生们的追求、志向和期望，维系着他们对法治前景的憧憬。

古人曾经指出：理论和学术的追求在于“究天人之际，通古今之变，成一家之言”（司马迁语）。著书立说，匡济天下，一直是中国文人的追求，这一根脉至今仍然浸润在当代学人的精神深处。在我看来，作为刑法文化的研究者，“弘扬、建构、批判”是基本的要求也是终极目标，也是《文库》追求的基本价值取向。

所谓“弘扬”，首先是指弘扬祖国优秀的刑法文化传统，发掘中国刑法文化中优秀历史遗产，汲取世界各民族一切合理的、现代的刑法知识成果，促进刑法的发展，促进法治的完善，促进社会的进步。无论是从文化发展的历史过程分析，还是从当代文化的构成体系分析，刑法文化都是人类生活不可或缺的选择方式，刑法的发展更是直接和明显揭示了人类价值与信仰的一种追求，刑法文化从一定意义上说是一个民族、国家和地区在一定的历史时期适应环境并取得成功的一种记录。圣人贤良无非是人类文化与智慧的代言人，正是他们在对困境的思考中，产生出了精湛的思想，创造了不朽的著作，形成和丰富了文化的宝库。刑法文化既有多样性的要求，又有一些共同的价值取向，这些都需要学者们去传递和弘扬。

所谓“建构”，实际上就是与时俱进。从一定意义上说，刑法是稳定的但又是滞后的，刑法文化需要弘扬但更需要改造，尤其是处于社会转型时期的中国，社会生活日新月异，法治的许多领域都在改弦更张，在旧有体制逐步解体过程中，新的体制尚未确立的边际，建构成为一项重要的使命，这是社会的迫切要求，也是理论研究者的历史责任。就刑法而言，存在着大量的如哈特所说的“空缺结构”，需要我们去应对、去补缺，建构较为完备的刑法学理论，建立科学的刑法学体系，以制度的建构促进观念的更新成为理论的重要使命。

具体而言，这种建构包括博士们对于自身学术理论的建构，对于刑法制度的设计，也包括对于作为他们研究和学业成果的《文库》本身的建构。荀子在《劝学篇》中说道：“不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海。骐骥一跃，不能十步；驽马十驾，功在不舍。”我坚信，在他们继往开来的努力中，一定会在我国刑法学术体系的建构中确立自己的位置和人生轨迹。

所谓“批判”，既是一种方法论也是一种思考的结果。建构与批判实际上是一个事物的两个方面。对于刑法学的研究同样既是一个建构的过程又是一个批判的过程。新的理论的建构、理论的完善必然包含着对于旧的理论、理论缺陷的否定或修补，否定或修补就是一个批判的过程。而立足于批判基础上的刑法理论必将促使人们去建构和完善刑法的理论和思想。当然，由于方法论的不同，建构与批判具体表现在行为的方式和思路上也会具有较大区别。据此我们也会发现在《文库》的一些著作中，有些著作更倾向于建构某些理论，有些著作则更为突出对于现实的批判，为人们提供思考的方法和路径。批判的方法张扬了理论和学术的独立性，体现了学术的本质冲动，体现了学术存在的内在必要性，为打破知识视野的局限性提供了批判的武器，当然在现实性较为直接的刑法学领域，有时又显得束手无策。但无论怎样，质疑和批判绝非仅仅是一种情绪化的产物，而应该建立在广博而全面的知识积累基础上，也应该建立在冷静的理性论证的前提下。

“文章千古事，得失寸心知。”本《文库》所追求的“弘扬、建构、批判”宗旨只是一种外在形式表达，从实质上说，博士应该有博学之才，应该是有识之士。他们可能青灯素面，他们也可能守土一方，但是作为“士”，诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下的观念应该是不变的信条，著书立说应该是一件庄重而严肃的事情，应该是战胜自我，洁净心灵，悟透人生的过程。伟大的时代召唤着与其相适应的理论成果和人格性情，我衷心希望更多的博士们经过自身矢志不渝的追求，走在时代的前列，成为社会发展的动力源。

刘宪权，荷兰伊拉斯谟大学法学博士，现任华东政法大学刑事法学研究院院长、教授、博士生导师，兼任国际刑法学研究会中国分会常务理事，中国刑法学研究会副会长，上海市法学会刑法学研究会会长，上海市人民检察院、华东政法大学职务犯罪预防研究中心主任。

共同犯罪理论与认识错误理论系近代以来刑法学上公认的两大基础疑难理论体系。近年来，上述理论体系有向纵深融合之趋势，由此衍生出的交叉共生领域——共犯认识错误，业已成为当今中外刑法学界亟待破解的又一更加重大且更具复杂形态的理论课题。基于此，本书尝试做一些开创性工作，通过借鉴以德、日为代表的三阶层犯罪构成理论体系，同时引入德、日等国（地区）各种共犯认识错误理论的代表性学说，并结合我国现实司法国情和大量真实案例，予以融会贯通并*终加以理论上的推陈出新。通过上述努力，以期对我国刑法学理论尤其是共同犯罪理论、认识错误理论等基础性刑法学理论的发展有所裨益，进而对我国现实司法问题之*终正确解决有所推动。

叶琦，男，汉族，1982年1月出生，博士研究生学历，现任上海市虹口区人民法院审判监督庭（审判管理办公室、研究室）庭长、四级高级法官。从事法院刑事审判工作及行政管理工作十余年来，始终注重办案与调研齐头并进，博学善思，学以致用，曾在《法律适用》《人民司法》《人民法院报》《人民法院案例选》《刑事审判参考》《中国审判案例要览》《上海审判实践》《青少年犯罪问题》《犯罪研究》等法院系统重要刊物和社会公开刊物上发表专业论文和案例评析文章60余篇；3次参与上海市高级人民法院组织的《法官智库》丛书的写作；参与人民法院司法调研重大课题和司法统计分析重大课题多项；荣获上海法院系统学术讨论会论文优秀奖、全国法院系统学术讨论会论文优秀奖、全国法院审监系统论文评选三等奖、全国法院优秀司法统计分析评选一等奖、上海法院重大调研课题和报批调研课题优秀奖；曾荣立法院系统个人二等功、三等功、首届上海法院十佳青年、上海市青年五四奖章、调研先进个人等多项荣誉。

总序／1

前言／1

章共同犯罪认识错误的基础理论／1

节认识错误理论概说／1

一、 刑法上认识错误的概念界定／1

二、 刑法上认识错误的基本分类／15

三、 刑法上认识错误的处理方法／30

第二节共犯基础理论阐明／38

一、 共犯的处罚根据／39

二、 共犯的本质／45

第三节本章小结／55

第二章共同犯罪认识错误的基本界定／58

节共同犯罪认识错误概念界定及其研究意义／58

一、 共同犯罪认识错误概念界定／59

二、 共同犯罪认识错误研究意义／64

第二节共同犯罪认识错误范围界定及分类方法／67

一、 共同犯罪认识错误范围界定／67

二、 共同犯罪认识错误分类方法／72

第三节本章小结／77

第三章共同犯罪中的事实认识错误研究／79

节共同正犯事实认识错误／80

一、 同一构成要件内共同正犯事实认识错误／81

二、 相异构成要件间共同正犯事实认识错误／98

第二节教唆犯事实认识错误／111

一、 同一构成要件内教唆犯事实认识错误／113

二、 相异构成要件间教唆犯事实认识错误／121

第三节帮助犯事实认识错误／133

一、 同一构成要件内帮助犯事实认识错误／136

二、 相异构成要件间帮助犯事实认识错误／140

三、 帮助犯事实认识错误的其他特殊问题／147

第四节本章小结／149

第四章共同犯罪中的法律认识错误研究／153

节共犯法律认识错误处理的基本立场／153

一、 域外刑法对共犯法律认识错误所持基本立场／154

二、 我国刑法所持的基本立场及本书的态度／158

第二节判断共犯法律认识错误避免可能性认定原则及具体

标准／163

一、 判断共犯法律认识错误避免可能性的认定原则／163

二、 判断共犯法律认识错误避免可能性的具体标准／168

第三节共同正犯的法律认识错误／185

一、 全部共同正犯的法律认识错误／185

二、 部分共同正犯的法律认识错误／188

第四节教唆犯的法律认识错误／193

一、 教唆犯法律认识错误／194

二、 被教唆者法律认识错误／196

第五节帮助犯的法律认识错误／200

一、 帮助犯法律认识错误／200

二、 被帮助者法律认识错误／203

第六节本章小结／205

第五章共同犯罪认识错误中的其他问题研究／209

节共犯认识错误与不同共犯形式／209

一、 处理不同共犯形式间事实认识错误的基本立场和

原则／210

二、 实行犯和帮助犯之间的角色认识错误／215

三、 教唆犯和帮助犯之间的角色认识错误／218

第二节共犯认识错误与共犯身份／220

一、 处理共犯认识错误与共犯身份关系的基本立场／221

二、 共同正犯的身份认识错误／224

三、 教唆犯的身份认识错误／226

四、 帮助犯的身份认识错误／229

第三节本章小结／232参考文献／235后记／242

共同犯罪理论与认识错误理论系近代以来刑法学上公认的两大基础疑难理论体系。近年来，上述理论体系有向纵深融合之趋势，由此衍生出的交叉共生领域——共犯认识错误，业已成为当今中外刑法学界亟待破解的又一更加重大且更具复杂形态的理论课题。基于此，本书尝试做一些开创性工作，通过借鉴以德、日为代表的三阶层犯罪构成理论体系，同时引入德、日等国（地区）各种共犯认识错误理论的代表性学说，并结合我国现实司法国情和大量真实案例，予以融会贯通并*终加以理论上的推陈出新。通过上述努力，以期对我国刑法学理论尤其是共同犯罪理论、认识错误理论等基础性刑法学理论的发展有所裨益，进而对我国现实司法问题之*终正确解决有所推动。

叶琦，男，汉族，1982年1月出生，博士研究生学历，现任上海市虹口区人民法院审判监督庭（审判管理办公室、研究室）庭长、四级高级法官。从事法院刑事审判工作及行政管理工作十余年来，始终注重办案与调研齐头并进，博学善思，学以致用，曾在《法律适用》《人民司法》《人民法院报》《人民法院案例选》《刑事审判参考》《中国审判案例要览》《上海审判实践》《青少年犯罪问题》《犯罪研究》等法院系统重要刊物和社会公开刊物上发表专业论文和案例评析文章60余篇；3次参与上海市高级人民法院组织的《法官智库》丛书的写作；参与人民法院司法调研重大课题和司法统计分析重大课题多项；荣获上海法院系统学术讨论会论文优秀奖、全国法院系统学术讨论会论文优秀奖、全国法院审监系统论文评选三等奖、全国法院优秀司法统计分析评选一等奖、上海法院重大调研课题和报批调研课题优秀奖；曾荣立法院系统个人二等功、三等功、首届上海法院十佳青年、上海市青年五四奖章、调研先进个人等多项荣誉。