行政法律基础理论与实务

本书是2016年度山东省本科高校教学改革研究重点项目《高校协同、多元、开放的法学实践教学模式构建与实验》（Z2016Z042）的后期研究成果之一。本书重在介绍常见行政法律实务的理论基础与现实案例，通过理论与实务的结合普及行政法律实务的基础知识，以期使读者了解行政法律实务应用的概况。本书适合法学专业学生、政府部门行政执法与行政司法人员和其他行政法律工作实践者学习之用。

本书具有以下特色：

一是行政法学理论与实务案例并存。理论以通说为标准，实务案例则精选最高人民法院公布的典型案例或全国各地的典型性案例，便于读者结合案例学习理论，在研读理论的同时钻研实务案例，二者相辅相成，成为行政法学习的“一体两翼”。

二是将行政行为类型与行政救济程序相结合，较为系统地介绍了行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制、政府信息公开、行政协议等行政行为类型，尤其是结合行政协议在立法与实务中的新变化作了针对性论述与体现，以适应行政法学理论与实务的新变化。

三是将除行政立法与行政协议之外的其他各类行政行为均分为“理论基础”“实务训练”和“相关法律文书”三个模块，实务训练中的案例又统一分为“基本案情”“焦点问题评析”“案件启示”三个层次，以展示实务案例的基本内涵，增加行政法案例学习的针对性和应用性。

在所有法学核心课程中，行政法学理论相对于其他课程而言更难理解，带来的直接影响是法律职业共同体中从事行政法律实务的专业人才相对较少。本书的写作旨在更多地普及行政法理论与实务知识，期望对本学科的建设发展以及实务应用略尽一份心力。因笔者能力所限，书中疏漏在所难免，不当之处，敬请读者指正。

第三章 行政许可实务

行政许可是一个国家行政职权在具体实务中的体现。就我国而言，行政许可是传统行政审批制度的一部分，是行政机关依据《行政许可法》的规定行使行政管理职权的一种行政行为方式，体现了政府对于整个社会资源的再分配，对行政相对人的权利有着重大影响。行政许可在行政法领域有着举足轻重的地位，其对于政府职能转变和法治政府建设意义重大。

一、法理基础

（一）行政许可概述

行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请，以颁发证照等形式，依法决定是否允许申请人从事某种活动或授予某种资格的行政行为。[1]

2003年8月27日由全国人大常委会通过，2004年7月1日开始实施的《行政许可法》第2条从实定法的角度规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。对上述规定，可作如下理解：

一是，行政许可的行为主体是行政主体。其他非行政主体的社会团体、行业协会等社会组织向其成员发放的会员证、资格证等具有许可性质的证书或资格证等行为，一般属于社会组织的内部管理行为，不是行使公权力的行政行为，不能称为行政许可行为。

二是，行政许可是解禁性的行政行为。不作为义务的设定，是对“天赋人权”中自然权利的限制，是行政许可存在的前提。正因为有了法律规定的不作为义务，行政许可才有了其产生的必要性和前提基础。行政许可不是对行政相对人的赋权，更不是随意处置的权利，而是行政机关的一种责任，[2]是对原有权利限制的解除。

三是，行政许可是依申请的行政行为。行政机关作出行政许可行为的前提是相对人的申请。如果没有相对人的申请，行政机关不得主动作出行政行为；即使相对人完全符合行政许可的条件，但其没有提出申请，此时行政机关未作出行政许可决定不会构成行政不作为。按照《行政诉讼法》的规定，此时的行政相对人也不得向法院提起行政机关的不作为诉讼。

四是，行政许可是一种要式行政行为。行政许可必须严格按法定程序进行，同时有着正式、规范的行政许可法律文书及其格式、印章、日期等形式要求。有些特殊的行政许可还需要附加相应的辅助性文件。《行政许可法》第39条《行政许可法》第39条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（一）许可证、执照或者其他许可证书；（二）资格证、资质证或者其他合格证书；（三）行政机关的批准文件或者证明文件；（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”规定了行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发有关行政许可证件。

五是，行政许可是事前禁止的行政行为。行政许可的功能在于控制危险、配置资源以及证明或提供某种信誉、信息。事先禁止就是国家基于行政管理的需要，为了维护公共利益，以相关法律规范对某些事项事先设定禁止性规定，由行政相对人根据需要提出申请，由法定行政机关审查决定是否同意其从事所申请的相关事项的活动。事先禁止是行政许可功能的体现。国务院《野生植物保护条例》第16条《野生植物保护条例》第16条规定：“禁止采集国家一级保护野生植物。因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要，采集国家一级保护野生植物的，应当按照管理权限向国务院林业行政主管部门或者其授权的机构申请采集证；或者向采集地的省、自治区、直辖市人民政府农业行政主管部门或者其授权的机构申请采集证。”规定“禁止采集国家一级保护野生植物”即为行政许可的事先禁止事项。

六是，行政许可是一种授益性行政行为。行政许可的本质是赋予或认可行政相对人某种权利或资格，准许相对人从事某种活动的行为。行政许可行为是对行政相对人有利的行政行为，即授予利益。行政许可作为一种授益性行政行为，意味着其必须遵守授益行为的基本规则，如信赖保护规则。

（二）行政许可行为的界定

依据《行政许可法》的规定，对行政许可行为的判定可以运用排除法确认：依法不需要征得行政机关同意，公民、法人和其他组织可以根据各自需要自行安排自己行为的，就不是行政许可。

（三）行政许可的原则

行政许可的原则在学理上有诸多不同表述，基于行政法律实务的视角，从《行政许可法》具体规范的内容看，其原则包括以下几项。

1. 许可法定原则

许可法定原则是行政法之合法性原则在行政许可行为中的体现。《行政许可法》第4条《行政许可法》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”规定行政许可的设定和实施两个方面，都应依法进行。

2. 公开、公平、公正、非歧视原则

根据《行政许可法》第5条《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。未经申请人同意，行政机关及其工作人员、参与专家评审等的人员不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息，法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益的除外；行政机关依法公开申请人前述信息的，允许申请人在合理期限内提出异议。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视任何人。”的规定，公开原则的要求是：①有关行政许可的规范性文件应当公布，否则不得作为实施行政许可的依据。②行政许可的实施和结果应当公开（涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外）。

公平、公正原则的要求：①行政机关应平等对待申请人的申请，做到同等情况同等对待，不同情况不同对待。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视任何人。②行政机关应公平解决行政许可申请中的冲突，对有数量限制的行政许可，两个或两个以上的申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应根据受理申请的时间先后做出是否许可的行政决定。但相关法律规范对优先顺序有特别规定的，从其规定。

非歧视原则的要求：同等条件下，申请人取得行政许可的机会均等，这是行政法合理性原则中平等子原则的体现。行政机关在行政许可中不得歧视任何人：对于中国公民、法人和其他组织，应坚持行政许可的权利义务平等、法律适用平等、法律界限平等（任何组织和个人均不得有超越宪法和法律的特权）；对于非中国公民、法人和其他组织，只要符合行政许可的法定条件，就应当与中国公民、法人和其他组织平等对待，不得随意增加行政许可的条件，不得采取歧视性政策区别对待。

3. 便民原则

便民是对行政行为的基本要求，也是整个行政法的重要原则。行政许可中的便民原则，就是公民、法人和其他组织在申请行政许可的过程中能够便捷、迅速且低成本地完成相关工作并获得许可的基本要求，包括：

（1）申请方式多样化

行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，通过本机关门户网站等公开申请行政许可的方式和途径，如可为当事人提供信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等提出行政许可申请的方式。

（2）程序办理简约化

行政许可行为中既要坚持法定程序对行政权力的约束作用，又要简化办事程序提高行政效率，更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。《行政许可法》第25条、第26条规定了程序简化的途径：一是“一个窗口对外”，即行政许可事项需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一对外受理申请，并统一送达行政许可决定；经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。二是“一站式服务”，即行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。

（3）申请成本最低化

尽量为申请人提供便利，建立一次补正制度，符合条件的应及时受理、审核，能当场发证的做到当场发证，不能当场发证的也要及时发证，尽量减少申请人时间成本。

（4）办理时限法定化

行政机关办理行政许可申请应在法定时限内行使职权，否则超越时限的行政作为或不作为均构成程序违法。强调办理时限有助于提高行政效率和保障行政相对人合法权益。如根据《行政许可法》第42条《行政许可法》第42条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。依照本法第二十六条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”的规定，一般的行政许可，行政机关从受理到作出决定不得超过20日，经批准延长的最终不得超过30日。统一办理或者联合办理、集中办理的行政许可，行政机关办理的时间不得超过45日，经批准延长的最终不得超过60日。行政机关延长办理期限的，均应告知当事人理由。

4. 法律救济原则

行政许可中的法律救济，就是公民、法人和其他组织的权益受到行政机关行政许可行为的侵害时，有权依法请求国家机关予以解决和补救，有权请求国家机关受理并作出具有法律效力的裁决或决定行为。《行政许可法》第7条《行政许可法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”规定了公民、法人或者其他组织在行政许可行为中享有的陈述权、申辩权，申请救济权和受到损害时要求赔偿的权利。

5. 信赖保护原则

作为行政法的重要原则，信赖保护在行政许可领域表现为：行政相对人对行政机关通过行使行政职权作出的行政许可行为形成了正当合理信赖，其信赖利益应该受到保护。行政许可行为的作出机关不得随意更改许可行为程序，如若作出更改则应合理补偿行政相对人的信赖损失。信赖保护的价值在于维护法律秩序的安定性和保护社会成员的正当利益。《行政许可法》第8条《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”就公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护作了具体规定，这是信赖保护原则在《行政许可法》中的体现，对于提高政府公信力，建设法治政府有着非常积极的意义。

6. 限制转让原则

本原则体现了行政许可行为的特有属性。《行政许可法》第9条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。该法律规则也表明，在某些特定条件下，如果有单行法律、法规的特别规定，行政许可也可以依法转让。

（四）行政许可的设定

行政许可的设定是指行政许可从无到有的创制行为，包括制定、认可、修改和废止行政许可事项，通常被视作立法性的活动。[3]《行政许可法》第11条规定了行政许可设定的根本目的，即应当遵循经济和社会发展规律，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护其积极性、主动性，又要维护公共利益和社会秩序。行政许可涉及政府与社会、政府与市场的关系问题，以及政府行政管理与社会自由发展的平衡，这需要依法规范行政权的行使，充分发挥社会自我管理、自我调整、自我监督的积极作用，推动政府多“掌舵”，少“划船”。《行政许可法》第12条、第13条就行政许可的设定从积极与消极两个方面作了规定。

1. 行政许可设定的积极事项

（1）普通许可事项

即直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等事项，可称作安全事项。[4]因其涉及重大公共利益和特定个人的人身权、财产权，必须经过行政许可才能开展相应的活动，目的在于对安全事项有效控制，以最大限度地减轻甚至消除因相关活动带来的危害性。同时，申请人只要符合法定的条件，行政机关就有义务作出行政许可，不得施加任何其他额外条件与限制。

普通许可事项包含三个特点：①必须直接涉及以上安全事项；②普通许可没有数量限制；③行政许可只审查申请人是否符合条件，符合法定条件的给予许可，不符合法定条件的不予许可。

（2）特许事项

特许事项包括资源配置和市场准入事项，即有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。

特许事项包含三个特点：①赋予上述特许事项市场准入等权利；②特许事项有数量限制；③特许事项需要支付对价。概括地讲，特许事项涉及“两大资源一大行业”，即对自然资源的利用、对公共资源的配置和特定行业的市场进入。

（3）认可事项

即提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。

（4）核准事项

即直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。

（5）登记事项

即企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。

（6）其他事项

即法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

2. 行政许可设定的消极事项

公民、法人和其他组织能够自主决定的。这类事项因为不涉及国家利益、公共利益、其他组织和个人的权益，可以由当事人自己作出选择或决定，所以不必作出行政许可。如市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

由此可见，行政许可的适用主要取决于立法的规定，这些规定有其内在的规律性。一方面，行政许可的立法设定兼顾了公共利益优先和私权利保护两个方面，努力实现二者的平衡。如涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等安全事项，因其涉及重大公共利益和特定民事主体的人身权、财产权，必须经过行政许可才能开展相应的活动。另一方面，行政许可的设定体现了政府与市场关系的良性发展。其对于重大的公共利益或私权利保护采取统一设定行政许可的方式予以实现，体现了政府公权力的权威性；而对于通过个体或市场能够解决的问题，则通过立法确定由社会自治解决，如公民自主、市场调节、行业自律、事后监督等方面的事项。对此，行政许可法遵循了必要性原则的限制，即属于公共利益保护范畴而社会自治又解决不了的问题就需要设定行政许可。

（五）行政许可的设定主体

行政许可遵循许可法定的原则，行政许可的设定即关于行政许可的立法行为。设定行政许可的主体都具有立法的权限和职能，行政许可内容和程序一般体现在相关立法中。我国设定行政许可的主体及其相应的立法形式表现为以下方面。

①全国人大及其常委会通过制定法律的形式设定行政许可，设定的内容包括《行政许可法》第12条的所有内容。

②国务院主要通过制定行政法规的形式设定行政许可；在必要时可以通过发布决定的方式设定行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，国务院需及时提请全国人大及其常委会制定法律，或自己制定行政法规。行政法规设定的行政许可必须是尚未制定法律的。

③有立法权的地方人大及其常委会通过制定地方性法规的形式设定行政许可，该主体包括省级人大及其常委会、设区的市的人大及其常委会，设定的内容是尚未制定法律和行政法规的。

④省级人民政府可以通过制定规章的形式设定临时性行政许可。临时性许可实施超过一年需要继续实施的，省级人民政府应提请本级人大及其常委会制定地方性法规。

地方性法规和省级政府规章设定行政许可需限制在本行政区域范围之内，不得设定应当由国家统一确定的资格、资质的行政许可；不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可；不得限定本地区商品的自由流动和地区间的自主经营。

（六）行政许可的实施主体

依据《行政许可法》第22条至第24条的规定，行政许可的实施主体有三类：一是，具有行政许可权的法定的行政机关；二是，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以自己的名义实施行政许可；三是，受委托的行政机关以委托机关的名义实施行政许可，即委托方是享有行政许可权的行政机关，受委托方只能是行政机关而非其他任何组织。其与行政处罚的委托有所区别，行政处罚的委托方是享有行政处罚权的行政主体（包括行政机关和法律、法规授权的组织），受委托方是法定的管理公共事务的事业组织。

……

[1] 马怀德编著：《行政法与行政诉讼法学案例教程》，知识产权出版社2014年版，第67页。

[2] 江必新、梁凤云著：《行政诉讼法理论与实务（上下卷）》，法律出版社2016年版，第235页。

[3] 罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第189页。

[4] 章剑生主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第211页。

本书将行政行为类型与行政救济程序相结合，较为系统地介绍了行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制、政府信息公开、行政协议等行政行为类型，尤其是结合行政协议在立法与实务中的新变化作了针对性论述与体现，以适应行政法学理论与实务的新变化。同时，将除行政立法与行政协议之外的其他各类行政行为均分为“理论基础”“实务训练”和“相关法律文书”三个模块，“实务训练”模块又分为“基本案情”“焦点问题评析”“案件启示”三个层次，以展示实务案例的基本内涵，增强行政法案例学习的针对性和应用性。

本书适合法学专业学生、政府部门行政执法与行政司法人员和其他行政法律工作实践者学习之用。

戴永志，1972年1月出生，山东安丘人，潍坊学院法学院讲师，中南财经政法大学法律硕士，兼职律师。主要研究方向为行政法与政府法治，先后主持山东省社科联人文社会科学课题、潍坊市科研规划课题等省、市级课题4项；出版学术专著1部，发表论文多篇。