东非土地法改革：传统或转型

达累斯萨拉姆大学法学院成立于1961年9月，我是三位创始人之一。在其50周年纪念大会上，时任院长约翰·卡布迪（John Kabudi）要求，以非洲土地及自然资源法的教学研究为题，提交一篇论文。不过，我没答应。因为，如果要将整个非洲纳入研究范围，无论是以前还是当时，我对这个课题都没有太多的涉猎。相反，法学院成立50年来，我一直在从事东非土地法方面的研究。于是，我便提交了一份关于东非土地法改革的论文。刚开始，我以为这篇论文会很短。但是，当我开始收集相关资料后，才意识到自己摊上了“大事”。本书因此而得以面世。
1965年年末，一个非常偶然的机会，我开始了东非土地法研究之旅。已故院长AB韦斯顿（ABWeston）教授当时主讲这门课。后来他遭遇了可怕的车祸，住了好几个星期的院。我便主动接手了这门课。按原计划，我打算于1965年12月离开达累斯萨拉姆大学，去伦敦政治经济学院任法学讲师。但是，法学院时任召集人阿什·韦特克罗夫特（Ash Wheafcroft）教授和时任院长西德尼·凯恩（Sydney Caine）爵士（马来亚大学前副校长）一致认为，在当时的情况下，我应该留至该学年结束，以便完成土地法课程的教学任务。1966年4月，该学年结束时，法学院举办了一场关于东非法律和社会变革的研讨会，我在会上提交了一篇关于肯尼亚和坦桑尼亚土地管理和农业发展的论文。这也是我次就该领域公开发表论文。
此后，针对本书所涵盖国家（莫桑比克除外）土地法的方方面面，我写了很多文章，也非常荣幸地受到相关政府的邀请，参与起草了坦桑尼亚和乌干达的土地法，参与了卢旺达、索马里兰和桑给巴尔的土地法审定工作，并提供顾问服务。我要指出的是，关于索马里兰和桑给巴尔，这两个区域分别有不同于索马里和坦桑尼亚的政府和法律体系，各自有不同的土地专属管辖权。因此，在讨论这两个区域内土地法的发展和变化时，没有对其更广泛的政治地位作任何假设。（索马里兰属于索马里联邦共和国，于1991年自行宣布独立，未被国际社会公认。中国与索马里1960年建交。桑给巴尔是坦桑尼亚联合共和国的组成部分，桑给巴尔和坦噶尼喀于1964年组成坦桑尼亚联合共和国，此后联合问题时有起伏。中国1961年与坦噶尼喀建交，1963年与桑给巴尔建交，两者联合后，中国自然延续与二者外交关系，将1964年4月26日坦桑联合日定为与坦桑尼亚联合共和国的建交日。——编者注）这50年中，我在肯尼亚、坦桑尼亚和乌干达一共生活和工作了九年；另外，我至少又花了一年左右的时间在该区域担任顾问或研究人员。作为一名外籍人士，我是一个局外人。但是，我认为我对其法律、社会、政治和经济背景皆有比较理性、深入的了解，这些都将在本书中得以体现。对于该地区的土地法这一课题，我认为其具有永恒的挑战性，且令人着迷不已。因此，从多方面来讲，本书可视为我此生在此领域的成就。
尽管达累斯萨拉姆法学院初是为肯尼亚、坦桑尼亚和乌干达三国而设立，这三国也是1961年该学院的主要生源国，但我有意把研究范围扩大至上述三国以外。因为，东非不止这三个国家，加之该区域其他国家在土地法方面出现了一些创新且有意思的进步，比如有比利时和葡萄牙殖民地背景的国家。愿此举能为比较法及域内其他法律的进步尽绵薄之力，当然不仅仅指土地法，还包括土地政策和其他公法。本书不会对所涉及全部国家之成文土地法进行全面而详细的调查分析，而是专注于相关国家1990年后成文土地法改革的方方面面，以便能对其改革特点和动因得出一些结论。除索马里兰外（该地区1887年至1960年曾是英国属地），书中其他国家如今都是英联邦成员，也是东非各种政治和经济集团的成员，它们自成一体。
在没有研究水平评估（RAE）和研究卓越框架规范（REF）的年代，人们往往会通过会议论文集或者期刊文章去发表一些新观点。或者，当你准备要出版一本新书时，你以前发表过的文章可能出现在你的新书中去论证某种观点，或其中某些观点与新书完美吻合，尽管写作时并不一定能意识到。因此，与其说拒绝或否定自己以前的作品，或者用不同的语言重写同一篇文章，人们会更自然地借用自己过去的观点。然而，这种实用的学术方法却存在着危险，因为一本由以前发表的论文编撰而成的新书，可能在水平评估时被视为原创性不够。本书观点很大程度上属于原创，但第4、7、12三章中使用了一些以前发表过的观点，第13章中也有很大部分。我不会为使用这些非原创的内容而道歉，因为这类“借用”的内容只占整本书的大约15%。
在我50年的学术生涯里，我要感谢很多学术界和顾问界的同人。我虽然没法在此一一列举，但我想重点提到其中主要的几个人。首先，我想到的是已故的伟大的哈斯廷斯·奥科斯-奥根多（Hastings Okoth-Ogendo），他和我的任院长AB韦斯顿一样，都毕业于牛津大学瓦德汉学院。相比其他人而言，在东非土地问题的论辩方面，他采取了更加智慧的方法，从社会和政治的角度出发，敏锐地发现了法律在解决或者造成这些问题时的局限性及作用。同时，我从法官乔治·坎耶汉巴（Geovge Kanyeihamba）身上也学到了很多东西。他是我在华威大学的个博士生。从20世纪70年代初起，我们便成了朋友和同事。虽然我和伊萨·希夫吉（Issa Shivji）偶尔会有观点分歧，但我很感谢他对坦桑尼亚土地问题的见解和著述。同样，我也一直认为姆贡戈·飞布（Mgongo Fimbo）是一个在坦桑尼亚土地法方面有着很多点子的智多星和信息宝库。在我英国学术界的同事中，有几位也是我在达累斯萨拉姆大学的同事，他们当中我尤其要感谢威廉·吐宁（William Twining），谢谢他在50多年里，无论是我身处达累斯萨拉姆、华威还是伦敦，所给予我的友谊和学术激励。我也欠雅士·盖伊（Yash Ghai）一个巨大的人情。他曾是我在达累斯萨拉姆大学和华威大学的同事，感谢他多年来为我的学术进步所给予的帮助。同时，我还要感谢约翰·麦克尔唐尼（John McEldowney ）、阿卜杜勒·帕利瓦拉（Abdul Paliwala）和索尔·皮乔托（Sol Picciotto），感谢他们一直以来愿意和我共享学术见解，以及对我的学术研究所给予的鼓励。后，我必须特别感谢萨诺斯·扎塔罗蒂斯（Thanos Zartaloudis），他是我在伦敦大学伯贝克学院的同事，感谢他帮我审阅了整个手稿的早期版本，正是他那些中肯的点评极大地提高了本书的质量。
在我咨询行业的同事中，我必须感谢利兹·奥尔登·怀利（Liz Alden Wily）和马丁·亚当斯(Martin Adams)，感谢二位给我机会从他们那里学到了很多关于东非土地问题的知识。我还要感谢世界银行法务部的环境和国际法高级顾问乔恩·林赛（Jon Lindsay），他曾在联合国粮农组织法务部任职，感谢他对我向世界银行提交的许多关于土地问题的报告所给予的支持和犀利点评，让我在土地问题的理解上受益匪浅。
我非常幸运，我工作过的单位对我都很好。20世纪60年代初的达累斯萨拉姆大学法学院是知识的圣地，属于当时坦噶尼喀新社会。对于我们很多人来说，它就是学术催化剂，催生新思想，更新法律教育路径，获得法律学术知识，并让我们一辈子为土地这一令人着迷的研究对象而奋斗终身。
那个时候，达累斯萨拉姆大学是大家向往之地。作为一名年轻的讲师，该校给我提供了机会，在那里与法学、社会科学和政治学的学术大咖们交流。法学方面，有来自英国的奥布里·戴蒙德（Aubrey Diamond）、托尼·布拉德利(Tony Bradley)、吉姆·里德(Fiw Read)等教授，我们在法学院一起共事过三年；也有来自美国的昆廷·约翰斯通（Quintin Johnstone），他去年才以96岁的高龄从耶鲁大学法学院退休；还有已故的伟大人物汤姆·弗兰克（Tom Franck），他将我们引入法律和毕生的研究领域，我和其他许多人一样把它带回英国，影响了这里的法律教育和学术进步。把挑战看成工作动力，与同事们一起创建一所新的法学院，草拟新的土地政策或法律，这些都让我更加快乐。
20世纪60年代末，我有幸能成为一名土地法方面的律师，英国华威大学法学院给予了很多帮助；90年代初起，我能继续教授本科生和研究生土地法，伯贝克学院法学院也给予了我非常宽容的环境和极大的帮助。同样不可忽略的是，1990年至1993年的3年间，我在联合国人类住区规划署担任城市管理项目土地管理顾问一职；国际公务员的这个经历让我从来自不同学科和不同国家的同事那里受益匪浅，特别是联合国人居署的马克·希尔德布兰德（Mark Hildebrand）和延斯·洛伦岑(Jens Lorentzen)以及世界银行的凯瑟琳·法尔瓦克-维特科维奇(Catherine Farvacque-Vitkovic)。当然，本书的错误和缺点与这些人或机构没有任何关系。
同时，我想在此特别讲一下伯贝克法学院和那里的同事。当时，我属于兼职，经常缺席学院各种咨询顾问活动，有时甚至要缺席一个学期。但是，我的同事和学生对我的缺席非常宽容，他们充满活力、批判和智慧的氛围使本书得以成形。同样，我在该领域写过的好的著作，包括本书，也受益于我在阿富汗、孟加拉国、柬埔寨、肯尼亚、老挝、索马里兰和坦桑尼亚参与任务的经历。
后，我要向与我结婚45年的妻子多雷特致敬。在我们的婚姻生活中，她不得不忍受我很多，比如我出国不在她身边，比如我在家写作时不能陪她，等等。然而，自始至终，她为我撑起这个家，给予我关爱。否则，就没有今天的我。谨以此书献给她。

《东非土地法改革——传统抑或转型》回顾了1961—2011年东非7个国家土地法律的发展和变化。本书分为两部分。部分是对改革进行思考的概念框架，并对转型发展与传统发展进行对比;前者的目标是改革，以确保土地法中的社会正义，而后者的目标是继续以殖民地的方式处理土地法和土地管理。第二部分对自20世纪90年代年前后开始的土地法改革时期每个国家的土地法改革进行了深入和批判性的调查。帕特里克?麦克考斯兰(PatrickMcAuslan)认为，改革的总体效果是传统的:向土地市场转移是殖民政策，土地使用权的个体化和传统使用权的消亡，所有这些都是20世纪90年代后改革的特征。东非的土地法改革的经验将对研究土地法以及更广泛地研究法律和发展的学者提供宝贵的借鉴意义。

原著作者：[美] 帕特里克·麦考斯兰（Patrick McAuslan），英国伦敦大学伯贝克学院法律教授，伦敦大学城市管理学院名誉教授，达累斯萨拉姆大学法学院的创始人之一。受相关政府邀请，参与起草了坦桑尼亚和乌干达的土地法，为卢旺达、索马里兰和桑给巴尔的土地法审定工作提供顾问服务等。

引言
部分独立的立场
第1章土地法调查
第2章土地改革缺乏动力（1961—1990）
第3章两个案例研究
第二部分1990年起迈入土地法改革时代
第4章全球土地法改革状况考察
第5章桑给巴尔
第6章莫桑比克
第7章乌干达
第8章坦桑尼亚
第9章索马里兰
第10章卢旺达
第11章肯尼亚
第12章城市规划法改革：区域概览
第13章性别和土地法改革
第14章变革、传统或政治：改革概述
Appendix: Principal land laws enacted in states since 1961
Bibliography

《东非土地法改革——传统抑或转型》回顾了1961—2011年东非7个国家土地法律的发展和变化。本书分为两部分。部分是对改革进行思考的概念框架，并对转型发展与传统发展进行对比;前者的目标是改革，以确保土地法中的社会正义，而后者的目标是继续以殖民地的方式处理土地法和土地管理。第二部分对自20世纪90年代年前后开始的土地法改革时期每个国家的土地法改革进行了深入和批判性的调查。帕特里克?麦克考斯兰(PatrickMcAuslan)认为，改革的总体效果是传统的:向土地市场转移是殖民政策，土地使用权的个体化和传统使用权的消亡，所有这些都是20世纪90年代后改革的特征。东非的土地法改革的经验将对研究土地法以及更广泛地研究法律和发展的学者提供宝贵的借鉴意义。

原著作者：[美] 帕特里克·麦考斯兰（Patrick McAuslan），英国伦敦大学伯贝克学院法律教授，伦敦大学城市管理学院名誉教授，达累斯萨拉姆大学法学院的创始人之一。受相关政府邀请，参与起草了坦桑尼亚和乌干达的土地法，为卢旺达、索马里兰和桑给巴尔的土地法审定工作提供顾问服务等。

本书的概念框架
要想对50多年来的土地法改革进行研究，必须要依据一定的原则、概念、理论或观点，从而对所出现的情况做出相应判断；否则，该研究进行下去不过是罗列一份法律清单而已。在试图建立适当原则的过程中，我认为可以借鉴该区域内各国土地问题的相关著作，因为这些国家也正是凭此实践发展了它们的基本原则和理论，当然我也可以运用该区域的这些学术研究成果来构建我的分析框架。
特别值得强调的是，我认为，此类著作应该更加凸显公平正义的理念。由于殖民主义对非洲土地权利的影响，在相关著作中，缺乏公平正义一直是一个永恒的主题。虽然针对东非区域国家土地问题的著作颇多，甚至其中一些或多或少受到过有关正义或公平等类似概念的启发，但是有一个很重要的例外，即妇女土地权的问题。在讨论土地问题时，无论是笼统还是具体论述某个特定问题或特定国家，很少有文章将妇女土地权问题作为中心概念加以论述。同样令人惊讶的是，2010年由非盟（AU）、非洲开发银行（ADB）和非洲经济委员会（ECA）三巨头联合出版的关于非洲土地政策的整个报告中，一次也没有使用过“公正”一词。
本书所讨论的所有国家均存在许多矛盾冲突——经常出现暴力冲突和死亡——在土地、土地权利和土地管理方面也存在诸多分歧，该区域有关国家涉及这一基本问题的文章确实非常少。如果我们再看看自1994年种族隔离结束以后南非所涌现出的探讨土地公正问题的著作，问题就更加突出了。
除了自1994年以来非洲人国民大会（非国大）政府所推行的,并载入《宪法》的土地改革方案提出了公正问题，这些著作还大量讨论了城市规划方面所涉及的城市的正义和权利问题，观点新颖。但是，这些公平正义的方式在东非却尚未被采用东非土地法学术著作的主题从来不讨论与土地有关的公正问题。
的确，我对基于南非城市规划实践和南非城市现实而发展起来的理论和思想在整个非洲的普适性感到过担心，但在此暂不作讨论。我完全赞同在评估城市和农村土地改革时全面关注正义，南非的重点是恢复黑人和白人之间有关土地正义的平衡。我认为，在评估东非土地改革时应当同样加以关注，并采用同样的方式。我认为，这正如爱德华·索雅（Edward Soja）所说的空间正义一样。他关于空间正义的观点，我在后文还会提到：
寻求增加公正或减少不公是所有社会的一项基本目标，是维持人的尊严和公平的一项基本原则。本文会围绕罗尔斯正义理论展开法律和哲学辩论……“自由”这个词带有强烈保守色彩，“平等”使文化政治更具差异性，且使人权脱离具体时空成为普世人权；相较之下，“公正”对公众和政治想象力的影响尤为强烈。
因此，公正是所有社会用来评估公、私行为是非曲直的一个概念。在评估东非的土地改革时，我们必须首先讨论公平正义的概念，并试图提出关于公平正义与土地改革的指导原则。若想达到这一目的，我认为需要考虑两种可能与土地有关的正义：空间正义及“正义之城”。此外，任何试图在实际情况中讨论公平正义问题的人，都不能忽视罗尔斯和森关于公平正义的一般性讨论。
空间正义源于列斐伏尔的思想和著作，但将其思想发展为空间正义概念并形成具体表述还要归功于地理学家们。为了解释这个概念，我将借助爱德华·索雅的《寻求空间正义》一书，它在探索空间正义时，将其作为一个理论概念与讨论洛杉矶激进主义运动结合在一起，他认为从空间想象力的角度来看，该运动是计划和战役可以一起实现的例子。