刑法学研究(第14卷)--数字时代的刑法应对

2022年上半年，对于每一位身居上海的我们均是一个难忘的回忆。本以为限于客观因素，本书难以如期与各位读者见面，但所幸的是《刑法学研究》走过的十余年间深得诸位同仁与广大群众的厚爱，学术思想的灵光也因数字时代的发展超脱于肉身与地域的限制得以在网络世界中汇集碰撞，《刑法学研究》（第14卷）方可准时面世，对此，我们不得不对每一位支持者表示诚挚的敬意与感恩。
正如前所言，数字化已然成为人类社会发展不可阻挡的趋势，一日千里的数字技术，正在摧枯拉朽般摧毁我们一些固有认知，挑战现有的社会秩序和规则。面对数字化对人类社会形态带来的深刻变革，探讨刑事法应当如何应对和调整，具有重要的学理价值与现实意义。职是之故，本书以“数字时代的刑法应对”为主题，分为了“专题笔谈”“理论前沿”“热点透视”及“博士论坛”四个板块以期进行深入的探讨与研究。
“专题笔谈”板块中共有四篇文章，重点从各具体的数据犯罪行为的刑法规制视角出发展开讨论。《数据犯罪中“获取”行为之教义学检视》一文认为数据犯罪作为区别于传统犯罪的网络犯罪，手段趋于多样、复杂，且所涉类型复杂，法益也具多样；其中“获取”行为的认定对于数据犯罪的入罪尤为重要，但对“获取”行为何时成就却无定论，是故基于数据法益，以对数据保密性的获取是否成就作为论证“获取”行为是否成就的出发点，或许可为数据犯罪的界定提供参考标准。《金融数据跨境流动的安全风险及刑法规制》一文认为金融数据跨境流动带来的安全风险关乎诸多重要法益，但我国刑法对于数据安全独立性保护的欠缺、对数据控制者安全保护义务的忽视以及定罪量刑标准上与数据分类分级的脱钩，导致在金融数据跨境流动领域规制的不足，为解决这一问题，有必要在现行刑法中增设直接以数据为犯罪对象的罪名，落实对数据控制者数据安全保护义务违反的责任追究。《“算力占用”的行为归因与刑法规制》一文认为由于“算力”本身存在利益属性，且违反他人意志、以非法入侵或其他技术手段对归属他人的算力资源进行非法控制的“算力占用”行为对法益均具有侵害性，因此对“算力占用”行为可以运用刑法予以规制；又因“算力占用”行为根据其行为主体、行为对象、行为手段、主观目的的不同，存在不同的行为归因，因此在具体罪名适用上，应当基于不同类型的“算力占用”行为在目的行为与手段行为、原因行为与结果行为上所指向的法益的不同综合认定适用罪名。《网络行踪轨迹数据的刑法属性及其保护》一文则认为当前网站及App运营者多对公民的网络行踪轨迹过度收集、使用，有违“最少信息原则”，虽说当下相关司法解释日臻缜密，相关的罪名设置也能够对此问题进行有效规制，但对行踪轨迹信息权益的刑法保障尚有不足，过度依赖网络安全法等前置性规范，因此刑法应权衡信息安全保障与网络经济效益的关系，把握好信息自由的限度，避免因刑法打击的不当扩大而阻碍网络数据的有效流通。
“理论前沿”板块中的四篇文章，则聚焦于反思与重塑数据时代的刑法应对路径。《数字法治时代侦查策略的反思与重塑》一文认为在数字法治的时代背景下，犯罪形式、侦查模式都发生了改变，侦查策略的内涵与外延也随时代的变化而变化，但从现实情况看当前的侦查策略尚未完全符合新时代的要求，许多问题仍亟待解决，因此，需要从路径、思维、制度三个层面探索侦查策略的重塑方案，为数字法治时代侦查策略的重塑提供现实指引。《涉数据犯罪企业合规的应有面向》一文认为数据具有独特的商业价值，因此企业在收集、应用并管理数据时需提高数据合规意识，通过建立数据合规体系防范数据犯罪风险；在我国现有的刑事法体系下，以企业数据合规计划的制定与实施为标准，判断企业是否具有数据犯罪的独立意志，进而判断单位涉数据犯罪的成立与否；配套刑事诉讼程序中认罪认罚从宽制度，加强企业数据合规的具体应用。《网络时代经济犯罪的新样态与风险防控——基于刑事合规引入视角》一文认为在经济犯罪网络化的背景下，经济犯罪呈现出全新的样态，网络时代经济犯罪的这些发展趋势使得单一地依靠刑法手段打击网络经济犯罪已力有不逮；企业是目前实施网络经济犯罪最大的潜在主体，而刑事合规的引入使得国家经济犯罪治理与企业刑事风险预防的耦合成为可能；在对网络经济犯罪刑事合规制度的构建路径上，外部土壤培养与内部运行设计需同等重视，如此才能实现合规制度建设与经济犯罪规制的最终目标。《人工智能算法歧视的刑法规制困境及出路》一文认为传统刑法理论在人工智能算法歧视的刑事责任主体判断和侵害“客体”等方面遇到解释困境，涉隐私权和涉数据安全犯罪的刑法定位有待厘清；人工智能算法歧视的应对路径具体为：明晰刑事责任主体、增加侵害客体种类、合理解释新型犯罪行为。
“热点透视”板块的四篇文章则着眼于数据时代的焦点问题各抒己见。《侵犯公民个人信息罪的法益界定与相关概念的认定》一文认为个人信息因其具有规范价值而与数据相区分，风险社会下私域和公域以“匿名性”重新构建界限，契合个人信息的“可识别性”特征，将规范目的作为基调用以校准“可识别性”并由此控制个人信息的范围，明确已公开信息不能认定为本罪行为对象的个人信息；而“违反国家有关规定”属于构成要件要素，其下位范畴知情同意规则与被害人承诺的实质相契合，因此可以阻却构成要件符合性进而阻却违法性。《自动驾驶系统的刑事法规制研究——主体责任和数据犯罪两个面向》一文认为自动驾驶系统的发展产生了相关问题，包括自动驾驶系统本身的问题，以及所衍生的隐患；其自身的问题主要包括对交通肇事罪和醉驾型危险驾驶罪犯罪构成的冲击，对此应当完善对责任认定所应具备的技术；衍生的隐患主要包括对个人、企业和国家三个层次法益产生侵害的风险，为此应当明晰自动驾驶系统企业所应尽到的义务。《法益保护视域下窃取虚拟货币行为的定性研究——基于实证样本的观察与透视》一文认为虚拟货币能否成为刑法上所保护的财物这一问题，理论上存在着肯定说与否定说的观点分歧，司法实践中的判决结果与学界的主要论争一致；依据法益保护视域，根据被侵害对象的不同分别定性，窃取用户账号内的虚拟货币同时侵犯财产权利与计算机信息系统安全两种法益，应按想象竞合犯从一重论处；窃取运营商系统内的虚拟货币则只侵犯计算机信息系统安全一种法益，只成立一罪。《疫情防控环境下辩护权实现困境及其破解》一文认为应急状态下权力的整合导致司法权的相对弱化、技术红利分配和规范设计中“权力导向”的结构偏恃，以及司法科技化在客观和主观上的双重困局，都是辩护权利受限的主要原因；疫情防控常态化下辩护权利的保障应遵循权利保障的底线，寻求以权利为导向的人本主义改革进路，并注重加强技术对辩护权利行使的保障。
“博士论坛”板块则汇集了四位博士研究生对于数据时代的独特思考。《数字时代NFT的刑法定位》一文指出NFT不同于刑法中的金融票证及有价票证；在确定NFT的刑法定位时，必须以刑法条文的规定为基础，不能将民事层面出现的有价支付凭证这一概念简单套用至刑事层面的定性；且NFT具有非同质化的特性，不能被认定为虚拟货币或数字货币；NFT的刑法定位应根据其所指代的财产或权利的不同，予以分别认定；非法获取NFT的行为不应简单认定为盗窃罪或诈骗罪，而应结合具体的犯罪行为手段进行综合判断。《跨境数据流动合规的刑法视角》一文指出跨境数据流动存在较多风险；企业违反数据治理监管规定，轻则承担行政责任；重则承担相应的刑事责任；相关法律法规实施后，企业尤其是跨国公司，除了需要承担更严格的数据保护义务外，企业管理制度、合规体系也将面临艰巨的挑战；跨境数据流动监管难点化解及监管规则的细化，是企业制定有效、可行的合规计划的必要条件；构建跨境数据流动第三方评估标准是有效惩治预防企业数据违法犯罪、服务保障经济社会高质量发展的当然要求。《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用论》一文指出在司法领域，帮助信息网络犯罪活动罪是独立罪名；关于该罪的明知，司法机关采取了一种概括的认知的判断路径，以区别于其他犯罪的共犯的认知；至于对明知的判断，则采取一种应知的推定思路；关于“情节严重”的认定，司法机关采用了一种“被害人视野”下的适用路径，以出现了犯罪事实的情形认定为“情节严重”；关于“从一重处罚”的规定，司法者倾向于一种想象竞合犯的理解路径。这些司法认定的做法，既有可取之处，也有可商榷之处，应当结合刑法教义进行反思。《数字人民币的刑法保护问题研究》一文指出数字人民币不同于实物货币，它的出现会带来新的刑事风险；数字人民币的数据化、虚拟化以及生成机制等导致传统的伪造、变造货币行为不能继续适用于数字人民币；站在数据化的角度，行为人入侵数字人民币系统的，应当根据具体的犯罪行为及侵害的犯罪对象适用不同的计算机信息系统犯罪相关罪名。侵犯数字钱包的行为，可以成为信用卡诈骗罪的犯罪对象，但骗领数字钱包的行为不构成妨害信用卡管理罪。
本书概况大抵如上。再次衷心地感谢学界同仁及读者朋友对《刑法学研究》的关注与厚爱，也诚挚期盼诸位理论研究者与司法实践者碰撞出更多刑事法研究的灵光，为我国的刑法学研究事业添砖加瓦！

刘宪权2022年7月于东风楼

数字化已然成为人类社会发展不可阻挡的趋势，面对数字化对人类社会形态带来的深刻变革，探讨刑事法应当如何应对和调整，具有重要的学理价值与现实意义。 本书以2022年度热议的数字刑法问题为研究主题展开研究，对数字刑法典型案件或对数字经济下数据犯罪、金融犯罪数字人民币等刑法问题所反映的法律与制度问题展开深入研究，以期对我国相关法律制度的完善有所裨益。本书分为“专题笔谈”“学者专稿”“理论前沿”“学术争鸣”“实务探索”以及“博士论坛”几个专栏。

刘宪权，华东政法大学刑法学教授、博士生导师，荷兰伊拉斯谟大学法学博士。现任华东政法大学刑事法学研究院院长，中国刑法学研究会副会长，上海市刑法学研究会会长，兼任上海市委、市纪委监察委、市委政法委，上海市一流学科刑法学学科带头人，享受国务院政府特殊津贴。2019年10月获“庆祝中华人民共和国成立70周年”纪念章。

001前言
专题笔谈
003数据犯罪中“获取”行为之教义学检视王一中
013金融数据跨境流动的安全风险及刑法规制阮紫晴
026“算力占用”的行为归因与刑法规制黄千琢
037网络行踪轨迹数据的刑法属性及其保护李荣蔚章诚豪
理论前沿
051数字法治时代侦查策略的反思与重塑叶翔宇
062涉数据犯罪企业合规的应有面向李迎寒
071网络时代经济犯罪的新样态与风险防控——基于刑事合规
引入视角吴长春
090人工智能算法歧视的刑法规制困境及出路宋浩
热点透视
107侵犯公民个人信息罪的法益界定与相关概念的认定李琳
120自动驾驶系统的刑事法规制研究——主体责任和数据犯罪
两个面向孙剑锋
134法益保护视域下窃取虚拟货币行为的定性研究——基于实证
样本的观察与透视钟逸
146疫情防控环境下辩护权实现困境及其破解周彦中
博士论坛
167数字时代NFT的刑法定位何阳阳
178跨境数据流动合规的刑法视角张雯
188帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用论刘三洋
198数字人民币的刑法保护问题研究王明森
书讯
211《互联网金融犯罪研究》近日由上海人民出版社出版华东政法大学刑事法学研究院