软法亦法：公共治理呼唤软法之治

图书标准信息

• 作者 罗豪才、宋功德 著
• 出版社 法律出版社
• 出版时间 2009-11
• 版次 1
• ISBN 9787503699665
• 定价 68.00元
• 装帧 平装
• 开本 16开
• 纸张 胶版纸
• 页数 534页
• 字数 491千字
• 正文语种 简体中文

【内容简介】

　　尽管软法久已存在、且普遍存在，在软法规范的“汪洋大海”中硬法规范只是几座“孤岛”而已，但软法研究至今仍是一个易起争议的话题。自奥斯丁以来，虽然不时有一些“不安分”的学者试图走出分析法学的“围城”，但更多的人选择沿袭经典法学传统并习惯于生活其中，不愿去动摇那一百五十年的历史。《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》试图通过将传统“法”定义修正为“体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”，主张软法亦法，据此缓解硬法的学术传统与混合法现实二者之间的紧张关系。
　　我们强调软法之治不可或缺，不能被曲解为硬法之治不再重要。法治化需要的是软硬并举、“一元多样的混合法”。这固然不再纯粹，但更加理性。

【作者简介】

　　罗豪才，1934年生，北京大学法学教授，博士生导师，中国人权研究会会长。曾任全国政协副主席、最高人民法院副院长、北京大学副校长、中国法学会副会长、中国法学会行政法学研究会会长等职。罗豪才是新中国行政法学的开创者之一。十多年前倡导的行政法平衡论和近几年倡导的软法研究，均在法学界引起较大反响。主编了中国第一本行政法学统编教材《行政法学》（1989）、《行政法论丛》（第1-10卷）、《行政法的平衡理论》（第1～3辑）、《现代行政法制的发展趋势》（2004）、《软法与公共治理》（2006）、《软法与协商民主》（2007）等，出版了《资本主义国家宪法与政治制度》（合著，1983），《中国现代行政法论文集》（俄文版，2009）等重要学术著作。研究成果曾奖首届中国法学优秀成果奖论文类一等奖。
　　宋功德，1971年生，国家行政学院法学部教授，北京大学法学博士，北大软法研究中心执行主任，中南大学兼职教授，中国行为法学会常务理事。研究领域主要包括统一公法学、行政法基础理论、软法与公共治理、WTO、行政法的经济学分析等。主持近10项国家和省部级课题，已出版《行政法哲学》（2000）、《行政法的均衡之约》（2004）、《建设法治政府的理论基础与制度安排》（2008）等专著13部，译著1部（《贪婪、混沌与治理一～利用公共选择改良公法》，商务印书馆，2009），在《中国法学》、《人民日报》、《法制日报》等重要报刊上发表文章110多篇。研究成果曾获中国法学会年度论文一等奖、第二届全国法学教材与科研成果奖二等奖等。

【目录】

导富：作为法治化另一进路的软法之治
第一章走出“国家一控制”法范式的困境
一、“国家一控制”法范式
以国家为法制化轴心的法范式
法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性
与全能政府联姻产生国家以法控制社会的管理法
与夜警国家联姻产生社会依法控制国家的控权法
二、公共治理的兴起引发“国家一控制”法范式危机
国家管理模式的失灵
公共治理及其法律之治
转向统筹兼顾的回应型法
三、中国法上“国家性”情结的溯源与式微
法律传统的延续
苏式法定义的翻版
分析法学是始作俑者
反思与转型

第二章反思和修正“法”的定义
一、一种基于理性人假定的制度安排
自利动机
能动个体
有限理性
假定的同一性
二、一个逻辑自治的规范体系
作为一种社会规范的法
奥斯丁主张“法是主权者的命令”
哈特对“命令论”的批评
哈特的“规则论”
“规则论”的缺陷及其修复
三、一种关于公共意志的表达
法是公意的宣告
公意不只是国家意志
公共自治组织的意志应当体现为法
公共自治组织意志与国家意志的契合
关于公共自治组织意志的国家认可
四、一套实现公共理性的法的机制
有必要直面法的机制设计
对权力主体的制约与激励
对权利主体的制约与激励
制约与激励的相容性
公共权力私人化问题及其解决思路
公共权力机构化问题及其解决
法的效力、实效和公共强制
关于法与国家强制关系的理论谱系
法的实施与国家强制之间的或然性
法的实效产生方式的多样化

第三章对照法律目的理性选择法治化机制
一、公域之治的法治化
追寻公共理性的法律之治
法律目的多样化及其对制度安排的决定性影响
义务本位、权利本位与公民权利社会化
二、法治化机制选择的基本准则
匹配性准则
辅助性准则
可持续性准则
三、体现公共性差异的法律制度安排
因“公意”的强弱而异的法规范创制和运作机制
与目的公共性强弱相对应的法规范逻辑结构
浓缩法律制度公共性差异的权利义务配置

第四章软法与硬法的划分
一、法规范体系的结构意义上的刚性差异
国家法规范的刚性程度高于社会法规范
公法规范的刚性程度高于私法规范
强制性规范的刚性程度高于选择性规范
三个角度的交织
二、划分软法与硬法的形式标准和实质标准
法规范不完整的逻辑结构
硬法与软法的分水岭：以“国家强制力”作形式划分标准
软法与硬法划分的实质标准：法规范效力的强弱有别
三、软法研究长期作茧自缚
软法现象的普遍存在
软法研究的冷清
软法现象需要认真对待
四、软法理论的破茧而出
国外软法研究综述
中国软法研究概况

第五章软法的特征、功能与疆域
一、软法的特征和后果
对法共性特征的体现和发展
独特的个性特征
软法后果及其实现
二、软法的基本功能
弥补单一硬法之治的结构性缺陷
提高法的正当性和实效
降低法治与社会发展成本
回应公共治理
推动法治目标的全面实现
三、软法之治的疆域
软法疆域的复合性和动态性
软法疆域的确定
软法疆域取决于其制度竞争力
软法之治的供与求

第六章软法与硬法的合而为一
一、软法与硬法的并存
一种混合化趋势
法逻辑上的错综复杂
法功能上的优势互补
法规范上的互相转化
二、软法之治的正当性保证
依靠宪法统率
符合法治精神
得到国家认可
硬法适用的优先
三、从单一规制转向混合法治理
单一的硬法规制
单一的软法规制
软/硬法混合规制
混合规制模式的兴起
迈向平衡法
四、混合法治理的中国实践
混合法治理的三种形态
国家法软硬并举混合结构的初步实证
对软法之治的倚重
软法之治需要扬长避短
参考文献