房地产企业破产168问（大成·集）

房地产企业破产案件是企业破产案件中较为疑难复杂的类型，涉及多重法律关系的竞合矛盾和权利义务冲突，尤其是对集合于同一标的物即商品房上多重的物权、债权、合同、担保等各种法律与实务难题的解决，还涉及购房消费者生存权、建设工程款优先权等问题。要想办好房地产企业破产案件，需要深入的理论研究和长期的实务经验积累。

为正确处理不同权利特别是不同层次优先权利在房地产企业破产案件中的冲突，要在生存优先权、法定担保权、法定优先权、约定担保物权、税收优先权、普通债权以及取回权、撤销权等相关权利之间寻求公平、合理、可行的权利行使顺序。尤其是房地产企业破产时，利害关系人之间的各项权利冲突往往更为刚性，且因涉及生存权等权利而使矛盾格外激烈，易发生影响社会稳定的群体性事件。所以法院在审理案件时、管理人在执行管理职务时，就需要正确理解和适用与房地产企业破产相关的各种法律法规、司法解释、规范文件以及相关法理，并运用法律、金融、经济、社会等方面的多种手段，去寻求实现对多方利害关系人的社会实质公平与共赢。

办理房地产企业破产案件除需要掌握破产法的理论与实务外，还必须解决破产法与其他法律适用的矛盾和实务中的“府院联动”[1]等问题。房地产企业经营的复杂性决定了其破产案件的办理中，存在法律调整的综合性、交叉性。在许多具体法律问题上，往往存在《民法典》《企业破产法》《民事诉讼法》《公司法》和税法以及相关司法解释等多方面的法律规定，而这些法律规定之间可能并不协调，与企业破产法规定的原则也可能存在差异，如何确定这些冲突法律规定的适用原则，是我们能否正确办理破产案件的关键之一。虽然《民法典》等一般法在很多方面为我们确立了普遍性的法律原则，这些原则往往也为破产法所采用，但它们主要还是调整债务人有清偿能力之常态下发生的一般法律问题，而破产法则是解决债务人丧失清偿能力之非常态下发生的特别法律问题。由于前提条件与适用情况不同，两者之间就必然会存在一些权利义务调整方面的差异。为此需要明确，在破产程序中破产法包括其法理原则作为特别法应具有排他性的优先适用效力。这种优先适用效力并不因一般法与特别法之间立法时间的先后差异而遵从“新法优于旧法”的原则，也不因一般法与特别法之间立法级别或效力级别上的差异而适用“下位法服从上位法”的原则。这些原则通常是在同一类法律相互之间判断效力时适用的。而在破产这一特殊事项上，企业破产法及其系列司法解释与其他立法相比，作为特别法应当具有优先适用的效力。包括在一些其他立法有规定而破产法没有规定的情况下，对那些不符合破产法法理和适用原则的规定，也应当考虑让位于破产法法理的适用。在司法实践中如何妥善适用法律，需要不断总结经验，规范操作程序，尤其需要认真从理论和实务角度进行思索和研究。

由北京大成（石家庄）律师事务所杨彦兵、刘丽云律师联合编著出版的《房地产企业破产168问》一书，以对房地产企业破产中的各种理论和实务问题进行针对性问答的方式，与读者分享破产管理人工作中对破产法规定和法理的理解以及房地产企业破产实务问题的经验，不仅从理论与实务结合的角度为读者提供了诸多破产问题的解决思路和操作方法，而且也体现出作者对破产管理人事业的执着与社会责任意识。本书的两位作者曾成功办理众多房地产企业破产重整案件，有较为深厚的理论基础和丰富的实务经验。全书系统研究了《企业破产法》及其司法解释、《全国法院破产审判工作会议纪要》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》等相关法律法规和规范性文件，以《企业破产法》的立法体例为写作体系，精准设定问题，其内容涵盖了破产法立法宗旨、破产申请与受理、管理人制度、债务人财产、破产费用和共益债务、债权申报、债权审核、债权人会议、破产重整、破产和解、破产清算、预重整、“执转破”[2]、实质合并破产、税务问题、债权人权利保障、破产衍生诉讼、法律责任等方面的168个问题。书中不仅涉及房地产企业破产的法律问题，而且对企业破产中的各种社会衍生问题以及“府院联动”解决机制也做了分析和介绍。

在房地产企业破产案件中，各种社会衍生问题的解决往往影响到案件办理的成败。法院在破产案件审理中主要是处理债权债务等法律问题，相关衍生社会问题的解决则主要属于当地政府的行政职责领域。在房地产企业破产案件中，地方政府应当予以积极支持和配合，要防范并纠正不作为、乱作为的现象。地方政府必须贯彻中央文件中“依法为实施市场化破产程序创造条件”的规定，为法院依法受理、公正审理破产案件提供社会保障。如何协调取得地方政府的支持和配合也是管理人工作中一个重要的方面。

房地产企业破产案件中纷繁复杂的法律与实务问题，是对破产管理人理论知识、实操能力、办事水平、应变能力的考验，需要依据法律和法理、秉承社会实质公平的原则审慎、妥善处理。本书作者对一些实务难题的处理，既考虑到实际问题的解决，又注意不突破法律与法理的框架。管理人的工作往往不能简单地采取“一刀切”的方案，解决问题的思路要具有多元化、多维度和开创性。本书在这方面为读者提供了可资借鉴的研究成果。

本书主要面向司法工作者、破产管理人、企业家、政府有关部门人士等读者群体，不仅注重理论性与实务性，也更加强调其工具性与可操作性。我相信本书的出版，将会有助于读者更为深入地了解房地产企业破产的理论与实务问题。或许一些观点还存在不够成熟和有待完善之处，但其对房地产企业破产的理论分析以及诸多案例情况和实务经验的收集与分析，有助于读者从多角度、全方位理解房地产企业破产中的法律适用，尤其是对具体办理破产案件的法官和律师等从事破产实务工作的人员会起到借鉴与帮助作用，在《企业破产法》修订的背景下，还可以为立法的修改提供有益的思路。期望本书的出版，能够为推动我国房地产企业破产的理论研究与实务操作的完善作出贡献。

中国人民大学法学院教授、博士生导师

中国人民大学破产法研究中心主任

北京市破产法学会名誉会长

王欣新

2022年9月2日于京

————

[1]　政府与法院之间的协作联动。

[2]　执行案件移送破产审查。

第160问： 破产管理人发现犯罪线索如何处理？

《企业破产法》第六条规定：“人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”由此可知，管理人在接管破产企业财产后，负有举报企业犯罪及移送的义务。从管理人的职责来看，对破产企业是否存在隐匿转移财产、虚构债务、承认不真实债务等行为，管理人需要有一个初步的判断。通过将所发现的犯罪线索整理材料向公安等部门举报，有利于在接下来的刑事司法判断中查清案情，判断是否达到入罪标准，维护债权人的合法权益。管理人接管破产企业时，会接管破产企业的财产、债权债务清册、聘请专业的审计机构对破产企业的债权债务进行审核。因此，管理人会更易于发现破产企业的犯罪线索。

《企业破产法》第三十三条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”这要求对破产企业所隐匿、转移的财产进行追回，对于虚构的债务进行剔除，以保证债权人的合法权益，但是当破产企业隐匿、转移财产和虚构债务的损害扩大，严重危害公众利益，妨碍司法秩序时，就需要刑事法律的介入，以通过严格的惩罚与制裁手段，保障债权人债务人利益，维护司法秩序。

此外，管理人也有责任督促原企业留守人员严格执行有关法律法规和政策，规范操作流程，加强信息管理和披露，依法打击和有效防控内幕交易和市场操纵行为，防范道德风险和信用风险，防止恶意收购和国有资产流失，防止偷逃税款、逃废债等义务。

第160问： 房地产企业破产案件中，如何处理非法集资问题？

房地产行业属于典型的资金密集型行业，因其自身常常需要极高的资金周转率，所以早年间的房地产企业常以高额利息为诱饵，向社会广泛吸收资金，导致债台高筑，最终走到破产的地步。这也直接导致了近些年的房地产企业破产重整案件中会伴随非法集资问题的出现。

根据《刑法》第一百七十六条规定，房地产的非法集资行为可能涉嫌非法吸收公众存款罪，而破产虽然不同于一般意义上的民事特别程序，但因其具有民事程序上的一些特征，其也常被称为广义上的民事特别程序，实践中关于房地产企业破产重整案件中非法集资问题的处理主要有以下要点。

一、实践中不同处理程序的选择

观点一：程序上选择“先刑后民”，通过刑事退赔程序解决

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）第七条第二款的规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第五条、第七条的规定及《防范和处置非法集资条例》（国务院令第七百三十七号）第二十三条、第三十一条的规定，可知我国司法实践中对集资类案件中的刑民交叉问题实行刑事程序在先民事程序在后的“先刑后民”处理原则。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十八条的规定，对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还。

综上所述，对于刑事案件涉及资产可以与企业合法财产进行剥离的，刑事案件受害人可以在刑事退赔程序中获得清偿；或者刑事案件对于破产程序中财产分配方案确有影响的，刑事案件受害人也可以通过申报债权来主张自己的财产权益。对于此类财产的债权可以采用暂缓认定和预分配额的方式，来保障刑事案件受害人的财产权益。

观点二：程序上“刑民并行”，共同推进非法集资问题解决

《企业破产法》兼具公法与私法属性，在破产程序中既要解决债权债务清偿等民商事法律问题，还要解决企业破产时的社会公平问题。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》（法释〔2020〕17号）第十条的规定、《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十二条的规定以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百三十条的规定，如果破产案件不以非法集资案件的审理结果为依据，此时可以采取“刑民并行”的处理原则，分别处理刑事案件和民事案件。

结合重整制度所包含的债务清理和企业拯救两条主线及房地产企业重整案件中私权保护和社会利益保护的双重因素考量，刑事犯罪涉及资产无法从企业合法资产剥离出来的，那么可以采用“刑民并行”的原则，即通过破产程序中的债权申报、债权审查、公示债权以及拟订重整计划（草案）、清偿债权等工作，能够达到提高重整效率、保护集资参与人的合法权益、维系社会民生稳定的目的。

二、集资类债权在房地产企业破产案件中实体上的处理方式

（一）集资类的债权清偿顺位

关于集资类的债权清偿顺位，应当建立在《企业破产法》第一百一十三条的基础上认定为普通债权，同时因集资类债权不具有法定的优先权，其清偿顺位应当在破产财产优先清偿破产费用和共益债务后按照该条文规定的顺位，在其他具有法定优先权的债权之后清偿。房地产企业破产重整案件中具有法定优先权的债权一般包括：职工债权、税款债权、消费性购房债权、抵押质押担保债权、工程款优先债权等。

（二）“集资获益抵顶集资本金”的法律依据

参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第九条、第十条的规定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法处理非法集资犯罪的通告》第五条的规定以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）第五条的规定，结合《防范和处置非法集资条例》第二十五条的规定：“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”可知，关于非法集资问题的处理应当坚持“不可获利”原则，即在房地产企业破产重整案件中关于非法集资问题处理上，应当在集资本金中依法扣除“集资参与人”在非法集资活动中的收益，包括利息、提成、好处费、返点费、佣金等。

（三）设立小额债权的标准，维护民生稳定

房地产企业破产重整案件中关于集资问题一般涉及人数较为广泛，为妥善解决民生问题，防止大面积信访事件的发生，参照《企业破产法》第八十二条第二款的规定：“人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决”，管理人可以在破产财产数额范围内建立5%—10%比例的偿付基金，用于制定100%清偿率的小额债权范围及标准，从而达到维护民生稳定的效果。

本书以《企业破产法》的立法体系为体系，涵盖了总则、申请与受理、管理人、债务人财产、破产费用与共益债务、债券申报、债权人会议、重整、和解、破产清算10个章节168个问题，整体编排体例由点及面、由浅入深，对房地产企业破产案件办理流程各个节点所涉及的法律规定、热点难点、理论争议、实操经验等均进行了全面梳理、分析。

杨彦兵，郑州大学毕业，法学硕士，管理学博士，一级律师，大成律师事务所中国区高级合伙人、大成石家庄办公室董事。石家庄市长安区第十七届人大代表，石家庄市第十三届政协委员，石家庄市长安区第七、八、九届政协委员、常委，河北省青年创业促进会副会长，石家庄仲裁委员会仲裁员。河北工程大学硕士研究生导师、河北师范大学汇华学院客座教授、河北外国语学院特聘教授。

刘丽云，一级律师，大成律师事务所中国区高级合伙人、大成石家庄办公室党委书记。北京大学法学院金融犯罪专题课程授课教师，中国政法大学硕士研究生兼职导师，北京师范大学法学院授课导师，西北政法大学硕士研究生兼职导师。石家庄市第十三届、十四届政协委员，河北省人大常委会专家顾问，河北省律师协会常务理事，河北省律师协会刑民交叉法律专业委员会主任，河北省检察院“十佳公诉人”论辩赛评委，河北省“三八”红旗手。

第一章 总则

第1问：

企业破产法的立法宗旨是什么？ 003

第2问：

企业破产法的适用范围是什么？ 006

第3问：

困境房地产企业申请破产的情形有哪些？ 007

第4问：

烂尾楼形成的原因和普遍存在的问题是什么？ 009

第5问：

引入破产程序对困境房地产企业有哪些积极意义？ 011

第二章 申请和受理

第6问：

我国现行法律体系下如何启动破产程序？ 015

第7问：

困境房地产企业申请破产时如何确定管辖法院？ 016

第8问：

重整、和解、清算三种程序之间如何转化？ 017

第9问：

政府介入烂尾楼项目有哪些法律依据及相应的法律风险有哪些？ 019

第10问：

府院联动机制的法律法规依据及其必要性如何？ 021

第11问：

实践中，府院联动机制存在的问题及完善路径有哪些？ 023

第12问：

政府部门工作人员组成清算组担任管理人，其在管理人中的定位和职责是什么？ 024

第13问：

提出破产重整申请时应当提交哪些文件材料？ 025

第14问：

破产申请能否撤回？ 027

第15问：

破产申请受理后能否撤回？ 028

第16问：

法院不受理或驳回破产申请后，权利如何救济？ 029

第17问：

法院受理破产申请后，何时指定管理人？ 030

第18问：

法院受理破产申请后，对破产企业有哪些影响？ 032

第19问：

法院指定管理人后，管理人如何接管债务人财产？ 033

第20问：

管理人决定继续履行合同时应当符合哪些条件？ 034

第21问：

房地产企业破产案件中，如何快速解除对企业财产的查封、冻结等强制措施？ 035

第22问：

破产案件中，如何对债务人财产进行“保护性”查封？ 037

第23问：

破产案件中，出资人股权能否被“保护性”查封？ 038

第24问：

破产企业出资人股权被查封应如何处理？ 039

第25问：

进入破产程序后，有关债务人的诉讼和仲裁应当如何进行？ 042

第三章 管理人

第26问：

什么是管理人？管理人在房地产企业破产案中扮演什么角色？ 047

第27问：

破产管理人的选任方式有哪些？ 049

第28问：

破产管理人应当具备哪些资格？ 051

第29问：

破产管理人的职责有哪些？ 052

第30问：

房地产企业破产案件中，如何处理债务人是否继续营业？ 054

第31问：

房地产企业破产案件中，如何解决复工复建资金不足问题？ 056

第32问：

实践中，如何增强投资人的投资意愿和信心？ 058

第33问：

破产管理人聘用必要的工作人员的费用问题如何处理？ 059

第34问：

破产管理人与其聘用的工作人员之间是否构成劳动关系？ 060

第35问：

管理人能否自行选聘中介机构对专业问题进行评估、审计？ 061

第36问：

破产管理人报酬如何确定？ 062

第37问：

房地产企业破产案件中管理人如何有效防范履职风险？ 064

第38问：

管理人如何与债权人、政府、法院沟通协调？ 066

第四章 债务人财产

第39问：

房地产企业破产案件中，债务人财产如何界定？ 069

第40问：

破产案件中，管理人如何行使撤销权及追回权利？ 071

第41问：

破产企业股东未履行出资义务或抽逃出资的，管理人如何处理？ 072

第42问：

破产房地产企业股东未实缴的出资能否与其对破产企业享有的债权

相抵销？ 073

第43问：

如何界定与处理破产企业的董事、监事和高级管理人员的非正常

收入？ 074

第44问：

如何行使破产取回权？ 075

第45问：

破产撤销权的范围是什么？ 077

第46问：

破产撤销权与抵销权的行权主体有哪些？ 079

第47问：

破产抵销禁止和无效情形有哪些？ 080

第48问：

破产抵销的异议期限及程序有哪些要求？ 082

第49问：

破产案件中，哪些情形不属于个别清偿？ 083

第50问：

在破产程序中，管理人如何取回质物、留置物？ 084

第51问：

房地产企业破产案件中，购房者已支付全款但未办理过户的商品房是否属于破产财产？ 085

第52问：

房地产企业破产案件中，国家划拨土地是否属于破产财产？ 088

第53问：

房地产企业破产案件中，管理人如何开展资产及负债调查工作？ 089

第54问：

房地产企业破产案件中，如何实现债务人资产价值最大化？ 092

第55问：

破产案件中，债务人的商业秘密如何保护？ 094

第56问：

如何防范破产企业逃废债？ 096

第五章 破产费用和共益债务

第57问：

何谓破产费用，破产费用包括哪些？ 099

第58问：

何谓共益债务，共益债务包括哪些？ 100

第59问：

破产费用和共益债务如何清偿？ 103

第60问：

实践过程中，管理人执行职务费用如何界定？ 104

第61问：

破产程序中有关债务人的民事诉讼案件，如何收取诉讼费？ 105

第62问：

破产申请受理前，债务人欠付的案件受理费、执行申请费应如何

处理？ 107

第63问：

债务人财产不足以清偿破产费用的，如何启动破产终结程序？ 109

第64问：

破产程序中，共益债务的利息如何把控？ 111

第六章 债权申报

第65问：

什么是破产债权？ 115

第66问：

破产债权申报期限如何确定？ 116

第67问：

破产案件中，如何通知已知债权人申报债权？ 117

第68问：

债权申报时应当提交哪些文件材料？ 118

第69问：

债权人死亡后，其继承人如何申报债权？ 119

第70问：

未按《企业破产法》申报债权的法律后果有哪些？ 120

第71问：

房地产企业破产案件中，如何防范余债风险及未申报债权的权利如何

救济？ 121

第72问：

破产案件中如何保护企业职工权益？ 123

第73问：

房地产企业破产案件中，拖欠建筑工人的工资如何处理？ 124

第74问：

破产案件中解除合同的损害赔偿请求权的范围是什么？ 125

第75问：

破产案件中，管理人如何审查债权？ 126

第76问：

房地产企业破产案件中，回迁安置债权如何认定？ 127

第77问：

房地产企业破产案件中，消费性购房债权如何认定？ 130

第78问：