超越"街角发言者" 表达权的边缘与中心

题记：

声发自心，朕归于我

——鲁迅《破恶声论》

本书研究表达权的一些“边缘”或“边疆”问题。

有边缘就有中心。那么，何为表达权的“中心”？宪法学者欧文•费斯（Owen Fiss）曾将之形象地概括为“街角发言者”（the street corner speaker）范式：在都市热闹的街角，一个人站在肥皂箱上向听众发表他的批判性观点。

在费斯看来，绝大多数对表达自由的思考和想象都可被化约成上述模型。有学者曾借助基督教“正典”（canon）的概念，总结法学中那些“被其成员反复运用或提起的、定义了整个学科的一系列标准、文本、进路、问题、范例或故事”。 “街角发言者”范式就被认为是表达自由领域的“正典”。儒家传统中也有一个与“canon”相近的概念——“经”。“经者，道之常；权者，道之变。”作为表达自由的“经”，“街角发言者”自然常居表达自由的“中心”。

“街角发言者”虽然只是一种极简的抽象甚至修辞，但却包含着许多构成表达自由“中心”的概念或元素，其中包括：

—公共对话（public discourse）。发言者为什么一定要站在闹市街头而不是其它地点？——因为闹市街头是一个低配版的“公共对话”，它满足了对言论“公共性”起码的要求。在不少人看来，保护表达自由就是保护公共对话；

—政治言论的优先性。在“街角发言者”的设定中，发言者在肥皂箱上发表的一定得是政治言论，而不能是他新写的诗或对某部文艺作品的评论。因为表达自由通常被视为一项政治权利，其首要关切也是保护政治言论。当提到表达自由时，相信绝大多数人脑海中浮现出来场景的也多是对不受欢迎政治观点的保护等高度“政治化”的场景；

—重视言论内容（content），并进行“无媒介化”思考。“内容”是表达自由保护的关键词。一方面，表达自由对某类内容——比如政治言论——格外偏爱；另一方面，针对特定内容的审查或限制被视为对表达自由的侵犯，对“基于内容”（content-based）规制的禁止被视作表达自由保护的基石。与之相对的是，“媒介”这一因素并不进入表达自由思考：言论出现在什么媒介或平台上？不同媒介是否会对言论产生不同影响？这些问题通常并不占据表达自由思考的“中心”；

—对表达自由的经典想象基于印刷时代。站在街角发表演说或散发传单的设定显然源自19世纪末或20世纪初，它代表了对表达自由和公共演说“古老”和浪漫的想象。但这也导致表达自由思考有“厚古薄今”的倾向。虽然年轻一代已在使用谷歌、脸书、iPhone和微信交流和表达，但经典理论仍是基于前互联网时代的传单和肥皂箱；

—与典型、传统的“言论”（speech）兼容。顾名思义，表达或言论自由保护的是“言论”的自由。因此，无论在理论还是实践上，面对典型和传统的“言论”——“说话”及其基本的变形和延伸（如写作、出版等）——也成为表达自由思考舒适和兼容的区域。与之相对，那些处于灰色地带、非典型的“准言论”和新型“言论”则令人“难受”和不兼容。

上述五个基本概念和元素可用“内”（公共对话内）、“政”（政治言论）、“质”（言论内容）、“旧”（经典模式）和“本”（典型言论）来总结。它们代表着表达自由的“中心”，但它们并非本书关注所在。恰恰相反，本书关心的是“外”（公共对话外）、“文”（文化言论）、“器”（言论的媒介）、“新”（互联网时代对经典模式的挑战）和“变”（言论定义的扩展和革命）。

具体而言，本书对表达自由“边缘”和“边疆”的探索以“内与外”、“政与文”、“质与器”、“旧与新”和“本与变”为题分五章展开。这种探索又分三个维度：水平、纵向和时间。前两章“内与外”和“政与文”是水平层面的拓展，是从公共对话内拓展到公共对话之外，从政治言论扩展到文化言论；第三章“质与器”是在纵向层面“由表及里”，从言论的内容层进入到深层的“基础设施”——言论的媒介；第四、五章则加入了时间维度，“旧与新”和“本与变”探讨的是时间推移和技术发展对表达自由“中心”的挑战甚至颠覆。

为什么要研究“边缘”和“边疆”？ 历史地理学者会强调“‘边缘’的价值”和“‘边地’的主体性”。本书选择表达自由的“边缘”和“边疆”，是基于以下三个原因：

首先，边缘问题更缺少关注和研究。相较于长期被聚光灯照射的“中心”，“边缘”是灯火阑珊甚至一片黑暗。如果把整个表达自由领域想象成一张地图，“中心”就是已勘明区域，它四周的“边缘”则是大片的未勘明地带。这片未勘明区域是什么样的？那里有着怎样的规则和逻辑？它们与“中心”的关系是什么，不同又何在？探索这片“化外之地”有助于我们构建一个更加完整的表达自由图景。

其次，认识“边缘”可以帮助我们更好地认识“中心”。“边缘”很多时候是作为相对于“中心”的“他者”被建构出来的。当人们说“边缘”是这样时，往往隐含着“中心”应是那样（或至少不是这样）。蒙元史和新清史研究都是通过边疆视角，在一定意义上丰富了人们对“中心”的认识。[]近几十年在东北、内蒙古等中国古代文明“边缘”地区的考古发现同样保存着理解“中心”的答案。[]因此，通过研究“边缘”，作为对立面的“中心”也会随之变得清晰。

后，关注“边缘”也是为了反思甚至挑战“中心”。如福柯所言，地理学和空间中同样隐藏着权力。为什么（以及凭什么）此处是“中心”，而另外一些地方就是“边缘”？过去是“中心”，是否意味着永远是“中心”？当“边缘”的疆域、体量和重要性都发生了变化，“中心”和“边缘”是否会发生转移和互换？以及更重要的，别人的“中心”是否就一定是我的“中心”？

本书可算作一次从中心到边缘的探险，我们借此可以获得一种对西方理论和实践更整全的理解，籍此思考属于中国的表达自由理论，探索表达自由的中国道路，这正是在这篇论文背后、激励着作者不断探索的冲动和情怀。

作者后记

我清楚地记得这一切是怎样开始的。2008年的春天，在我本科毕业论文即将完成之际，赵晓力老师一天跟我说：“你本科论文做了是布朗案和平等，接下来可以考虑做修正案和言论自由。”“好。”我答道。没想到，就这样开始了一段旅程。

一晃十多年过去了。其间，我从清华园去了纽黑文，现在又回到了清华园一街之隔的燕园。自己的身份也从学生变成了老师。十多年间，不少事都已改变。但言论自由——更准确说，言论自由理论——一直是自己的关怀和冲动所在。这本书，算是这段旅程的一个见证和纪念。

我首先想谢谢赵晓力老师。能在大一天的节课上，就遇到刚刚调来清华的晓力老师，是我所经历的诸多缘分中美妙的之一。应该也就是从次office hour开始，在清华的七年时间里，我几乎每周都会和赵老师在他明理楼五层那间拥挤的办公室里聊上半天甚至一整天。他一支接一支地抽烟，我一支接一支地吸二手烟，走出办公室时一身烟味但内心澎湃，顶着点点星光一路骑回宿舍。赵老师和他的办公室，构成了我的又一所大学。在那里，赵老师为我点了一盏灯，开了一扇门。透过那扇门，“正走过这一年龄的夜晚”的我，看见了“里头一闪而过的舞蹈”。

如今我自己也踏上了这条路。每当自己有所懈怠和怀疑，总会想回到赵老师的办公室。当我又坐在办公桌对面那把非常不舒服的黑色折叠椅上，当赵老师点起支烟，我总会重新找到那光和火。

按照时空顺序，接下来是我在耶鲁法学院的老师们：葛维宝（Paul Gewirtz）教授、蔡美儿（Amy Chua）教授、迈克尔·威士尼（Michael Wishnie）教授、杰克·巴尔金（Jack Balkin）教授、欧文·费斯（Owen Fiss）教授、罗伯特·波斯特（Robert Post）教授和当时在耶鲁访问的桑福德·列文森（Sanford Levinson）教授。费斯教授在2011年的退休演讲中曾提到保罗·西蒙（Paul Simon）的一首歌——《历经风雨，依旧疯狂》（Still Crazy After All These Years）。在纽黑文，除了知识，我同样收获了激情、纯粹和勇气（无论智识还是道德上）；在未来的旅途中，希望自己可以永远保持这份“疯狂”。

我还想感谢北大法学院的领导、老师和同事们，特别是陈端洪、王锡锌教授以及宪法和行政法研究中心的各位老师。兜兜转转，能回到青少年时期度过无数时光的燕园，并从事自己热爱的工作，让我每天都生活在幸福和充实之中。此外，感谢冯象、甘阳、苏力、王晨光、王振民老师和所有教过我、帮助过我的师长。

常有人用“孤独”形容学术之路，但我却从未有过这种感觉，或许是因为一直有志同道合的朋友同行。感谢丁晓东、黄陀、刘晗、李一达、刘碧波、沈伟伟、田雷、阎天、杨慧磊、张泰苏、章永乐和其他“无形的学院”的成员，是你们让我有了共同体的感觉。社会科学文献出版社总编杨群老师和李晨女士在整个出版过程中给予我大量的支持和帮助，在此一并表示感谢。

感谢我的父母，带给我爱、信任和快乐，他们的存在就给我的力量。后，我想把这本书献给我的姥姥和姥爷。我对于文字和声音早的记忆，是姥姥用山西榆社口音普通话讲给我的故事，我今天能完成自己的本书，姥姥是这一切的开始。而从姥爷那里，我学到了什么是正直、善良和对国家与民族的信念。

书稿完成，算是这段旅程的结束。但一切才刚刚开始，我还会在这条路上继续走下去。正如《我爱我家》片尾曲所唱：

“光阴的眼中你我只是一段插曲

当明天成为昨天

昨天成为记忆的片段

……

内心的平安那才是永远。”

左亦鲁

2019年7月于纽黑文

本书聚焦表达权的基本理论问题，特别是表达权“中心”以外的“边缘”。表达权的“中心”以“街角发言者”经典范式为代表。针对中心概念和元素，本书分别以“内与外”、“政与文”、“质与器”、“旧与新”和“本与变”为主题，考察公共对话外表达的逻辑和正当性基础、表达权的文化维度、媒介对表达权的影响、互联网等新技术对经典范式的挑战以及算法、人工智能对“言论”的突破和颠覆。通过研究“边缘”，本书希望探索表达权研究地图中的大片未探明地区，并由此思考挑战“中心”的可能。

左亦鲁，北京大学法学院助理教授。耶鲁大学法学博士（JSD，2016）、法学硕士（LLM，2012）、清华大学法学硕士（2011），法学学士（2008）。主要研究领域为宪法、网络法。

导论　边缘与中心
章　内与外：公共对话外的言论与表达
　　1.1　引言
　　1.2　新《广告法》与保护消费者
　　1.3　公共对话之外的言论与表达：广告、学术言论和专业言论
　　1.4　结语
第二章　政与文：宪法第47条与“二元”表达权保护
　　2.1　引言
　　2.2　横向解读：现行宪法对表达权的保护
　　2.3　纵向解读：表达权宪法保护的历史演变
　　2.4　结语
第三章　质与器：“基于媒介”模式与大众传播时代的表达权
　　3.1　引言
　　3.2　两种模式之争：“街角发言者”vs.“基于媒介”
　　3.3　“基于媒介”模式的确立：从广播到有线电视
　　3.4　再次面临选择：网络时代的到来
第四章　旧与新：告别“街角发言者”——网络时代的表达权
　　4.1　引言
　　4.2　前网络时代的表达权：“街角发言者”范式
　　4.3　网络时代的表达权：告别“街角发言者”
　　4.4　结语：表达自由的“想象力”
第五章　本与变：算法、人工智能与言论
　　5.1　引言
　　5.2　问题的提出：搜索王案、兰登案和百度案
　　5.3　问题的展开：算法受表达自由保护吗？
　　5.4　问题的延伸：发言者本位、听众本位与强人工智能的言论
　　5.5　结语
后记

本书聚焦表达权的基本理论问题，特别是表达权“中心”以外的“边缘”。表达权的“中心”以“街角发言者”经典范式为代表。针对中心概念和元素，本书分别以“内与外”、“政与文”、“质与器”、“旧与新”和“本与变”为主题，考察公共对话外表达的逻辑和正当性基础、表达权的文化维度、媒介对表达权的影响、互联网等新技术对经典范式的挑战以及算法、人工智能对“言论”的突破和颠覆。通过研究“边缘”，本书希望探索表达权研究地图中的大片未探明地区，并由此思考挑战“中心”的可能。

左亦鲁，北京大学法学院助理教授。耶鲁大学法学博士（JSD，2016）、法学硕士（LLM，2012）、清华大学法学硕士（2011），法学学士（2008）。主要研究领域为宪法、网络法。