王迁知识产权讲演录

写在前面的话

2017年岁末，上海人民出版社的秦堃编辑找到我，希望我出一本讲演录。那时我虽然很心动，但觉得要编一本讲演录很不容易。因为在此之前所作的学术报告和会议发言虽然并不算少，但保存了录音的并不多。更重要的是，即使日后的讲演都录音，但是要将录音整理成文字是极其费心费力的事情。因此虽然答应下来，但约定此事不能着急，得慢慢来。然而此后诸事缠身，尽管秦编辑多次提醒，我也迟迟未开工。

2020年开春，突如其来的疫情改变了一切。学生不能赴学校上课，所有线下学术会议和培训都被取消。然而停课不停学，知识还需要传播。于是从2020年春季学期开始。我作了不少场网络直播讲座，并进行了现场录音。此时想起秦编辑的嘱托，就开始请我的研究生听录音记文稿。到了6月份，我指导的研究生在毕业之际又送了我一支带有语音识别功能的讯飞录音笔。用下来发现效果还可以，虽然对专业术语还无法准确识别，但以录音笔提供的文稿为基础进行整理，相较于边听录音边记录，效率是大大提高了。因此本书的出版也要感谢技术的飞速发展。

在收到研究生们交来的整理初稿之后，我又对内容进行了梳理和调整。按照秦编辑的建议，为每一篇讲演稿增加了小标题和背景说明，便于读者理解。同时对各篇讲演稿中重复的部分进行了删减。终于在2020年10月初步完成了讲演稿的整理。

在本书收录的12篇讲演之中，有7篇都是在2020年3月至8月期间所作，涉及当时学界和业界热议的话题，如在疫情形势下版权保护面临的问题、2020年6月对我国生效的《视听表演北京条约》以及相关的表演者保护问题、当时新出台的《民法典》中的知识产权条款、人工智能与知识产权保护、信息网络传播权的保护以及《著作权法》的修改。

还有5篇是之前有过录音的讲座或会议发言，涉及较为广泛的主题，有的是专题讲座，内容较为系统。如作品的认定与独创性、parody（讽刺模仿）与合理使用。有的是会议发言，题目较小，篇幅较小。如对“避风港”的理解和适用，网络主播在直播中演唱音乐的行为定性，以及对“微信小程序”能否适用“通知与移除规则”。其中早的一篇《改编、parody与“合理使用”——〈一个馒头引发的血案〉侵犯了〈无极〉的著作权了吗》，是笔者2006年3月在华东政法大学（当时的华东政法学院）300人阶梯教室为学生所作讲座的录音记录。这是笔者进入大学任教以后所作的次大型讲座，好在内容在今天看来尚不过时，因此也予以收录，算是笔者对逝去的青春的追忆。

需要向读者说明的是，2020年11月11日，《著作权法》第3次修订工作完成，修改后的《著作权法》于2021年6月1日开始实施。本书涉及的讲演时间均早于2020年11月11日，因此涉及著作权的内容都是以2010年修订的《著作权法》为基础的。好在讲演中所讲解的著作权法的规则中，被新法所修改的并不算多。笔者也尽量以注释方式加以说明。同时，还有部分内容涉及《民法典》出台之前的《民法通则》《物权法》和《侵权责任法》等民事单行法，为了维持讲演原貌，同时考虑到相关规则本身未发生实质变化，也就不作调整了。这一点敬请各位读者留意。

鉴于笔者的水平，讲演稿中可被质疑和商榷之处一定不在少数，请各位读者不吝赐教。

后，感谢秦堃编辑的邀请、督促和认真细致的编辑工作，感谢我的研究生闻天吉、徐佳钰、蔡婷婷、胡桢锟、邓方锦、李心雨、李馨怡、肖含珏、张雯、朱泽亮、周文对讲演录音进行的认真记录和整理，没有他们的巨大投入，本书不可能有出版的机会。

王迁2021年2月

本书是一部知识产权讲演集，既有针对学界和业界热议话题的探讨，如人工智能与知识产权保护、《民法典》中的知识产权条款、《著作权法》修改、网络主播的权利等；也包括对知识产权难点问题的分析，如作品的认定与独*性、“避风港”的理解和适用等。

本书既可作为法学院校师生的参考读物，也便于感兴趣的读者了解知识产权法的相关知识。

本书是一部知识产权讲演集，既有针对学界和业界热议话题的探讨，如人工智能与知识产权保护、《民法典》中的知识产权条款、《著作权法》修改、网络主播的权利等；也包括对知识产权难点问题的分析，如作品的认定与独*性、“避风港”的理解和适用等。

本书既可作为法学院校师生的参考读物，也便于感兴趣的读者了解知识产权法的相关知识。

王迁，华东政法大学教授、博士生导师、校学术委员会副主任委员。入选“万人计划”哲学社会科学领军人才、*长江学者奖励*划青年学者项目、国家百千万人才工程并被授予“有突出贡献中青年专家”称号。享受国务院政府特殊津贴，获评第九届全国杰出青年法学家、文化名家暨“四个一批”人才、全国知识产权保护蕞具影响力人物、全国知识产权领军人才、中国版权卓越成就者、全国优秀教师、霍英东青年教师奖一等奖、上海市先进工作者，获得上海市五一劳动奖章。兼任中国版权协会副理事长和中国法学会知识产权法学研究会常务理事；是北京市高级人民法院、上海市人民检察院和上海知识产权法院等多家法院和检察院的咨询专家,《著作权法》第三次修改专家委员会成员；在世界知识产权组织2012年《视听表演北京条约》和2013年《马拉喀什条约》外交会议中,担任起草委员会成员和中国代表团成员。

主持两项国家社会科学基金重大项目，多项国家社会科学基金课题和*课题、司法部课题和上海市哲学社会科学规划课题等省部级课题,以及国家版权局、文化部等部委委托的大量课题。独著《版权法对技术措施的保护和规制研究》《网络环境中的著作权保护研究》《〈视听表演北京条约〉释义》和《论“基因歧视”及其法律对策》,在《法学研究》《中国法学》等学术刊物上发表学术论文和评论百余篇。研究成果曾获*高校科学研究优秀成果二等奖、中国法学优秀成果奖、上海市哲学社会科学优秀成果奖和钱端生法学优秀成果奖。

写在前面的话·001

人工智能与知识产权保护·001

一、 人工智能带来的知识产权问题·001

（一）　寻找真问题·002

（二）　寻找人工智能带来的现实问题·003

（三）　寻找有科学证据支持的问题·004

二、 人工智能生成内容的可版权性·005

（一）　人工智能生成内容的过程与性质·005

（二）　人工智能生成内容与人创作内容的区别·007

《民法典》与知识产权的定位·009

一、 《民法典》知识产权条款中“专有的权利”·009

（一）　引子：知识产权的作用是什么？·010

（二）　“专有的权利”的含义和作用·011

二、 “专有的权利”与保护的客体·015

（一）　“专有的权利”与著作权的自动保护·015

（二）　“专有的权利”与演绎作品·021

（三）　“专有的权利”与商标权的保护·025

（四）　“专有的权利”与专利权的保护·029

三、 “专有的权利”的法定性·032

（一）　专有权利法定性的原因·033

（二）　权利法定与《著作权法》中的兜底权利　·033

当前形势下版权保护面临的问题·036

一、 网络主播与表演者权、著作权·036

（一）　网络主播的权利·036

（二）　网络主播表演作品与著作权侵权·040

二、 家庭娱乐与著作权侵权·042

（一）　表演与公开表演·042

（二）　在微信群、QQ群与微信朋友圈传播的性质·044

三、 文字与图片的转载·044

（一）　不构成作品的时事新闻·045

（二）　对时事类文章的合理使用·046

（三）　报刊转载法定许可　·047

四、 在线教育与合理使用·051

（一）　课堂教学使用·052

（二）　网络教学使用·053

（三）　教学中的适当引用·056

五、 现场问答·059

作品的认定与独创性（上）：作品的含义与独创性的解释·065

一、 什么是作品·065

二、 什么是“独创”·068

（一）　对“独”的要求·068

（二）　对“创”的要求·080

作品的认定与独创性（下）：思想、事实、实用功能与竞技体育及独创性的作用·089

三、 思想、事实、实用功能与竞技体育·089

（一）　思想·089

（二）　事实与古文断句　·095

（三）　实用功能·101

（四）　竞技体育·109

四、 独创性的作用·109

《著作权法》修改中的五个问题：广播权、作品的领域、作品类型法定、视听作品

权利归属和广播组织权·111

一、 对广播权的修改·111

（一）　修改的背景和原因·111

（二）　修改的内容和作用·118

二、 对作品所在领域的修改·119

三、 对作品类型的修改·121

（一）　作品类型法定及其作用　·122

（二）　作品类型与《伯尔尼公约》·129

（三）　取消“作品类型法定”的后果·132

四、 对视听作品著作权归属的分类规定·135

（一）　保留的内容和修改的内容·135

（二）　电影、电视剧作品与“其他视听作品”的划分·137

（三）　作为职务作品的“其他视听作品”·138

（四）　作为合作作品的“其他视听作品”·140

（五）　同时作为职务作品与合作作品的“其他视听作品”·143

（六）　不构成职务作品与合作作品的“其他视听作品”·143

五、 对广播组织权的修改·145

（一）　广播组织权的客体：是节目还是载有节目的信号？·145

（二）　为广播组织权增加信息网络传播权带来的问题·149

改编、parody与“合理使用”

——《一个馒头引发的血案》侵犯了《无极》的著作权吗？·154

一、 对著作权侵权的三个错误认识·155

（一）　错误认识之一：不以营利为目的的使用就不侵权·155

（二）　错误认识之二：利用他人作品创作出了新作品就不侵权·155

（三）　错误认识之三：只要促进了被利用作品的传播就不侵权·156

二、 著作权侵权行为的认定·157

三、 改编权与“《馒头血案》事件”·158

四、 “parody”（讽刺模仿）与合理使用·160

（一）　何谓“parody”（讽刺模仿）？·160

（二）　“parody”（讽刺模仿）与认定合理使用的特殊性·164

五、 对“《馒头血案》事件”的分析·166

（一）　《馒头血案》是否侵犯改编权？·167

（二）　《馒头血案》是否侵犯保护作品完整权？·168

“避风港”的解释与适用·171

一、 “避风港”的来源·172

二、 “避风港”在我国的效力·174

（一）　免责条件与侵权构成·174

（二）　对今日头条事件的分析·175

（三）　免责条件是免责的充分非必要条件·175

解读信息网络传播权·179

一、 专有权利与侵权认定·179

二、 复制权与信息网络传播·180

（一）　复制权对网络传播的适用性·180

（二）　复制权与信息网络传播权的关系·182

三、 发行权与信息网络传播·184

（一）　发行权与发行行为·184

（二）　发行权对网络传播的适用性·185

（三）　发行权用尽与网络传播的关系·187

四、 公开传播权概述·190

五、 信息网络传播权针对的行为类型·193

（一）　交互式传播与信息网络传播权·194

（二）　非交互式传播与信息网络传播权·197

（三）　非交互式传播的定性·198

六、 邻接权人的信息网络传播权·201

（一）　表演者与录制者的信息网络传播权·202

（二）　版式设计权与电子版本的网络传播·204

七、 信息网络传播权与“个人选定的时间和地点”·205

（一）　“个人选定的时间”·205

（二）　“个人选定的地点”·205

（三）　“个人选定的时间和地点”·206

八、 现场问答·208

网络主播在直播中演唱歌曲应如何定性·211

一、 直播中的演唱与信息网络传播权·211

二、 直播中的演唱与表演权·211

（一）　《伯尔尼公约》中的表演权·212

（二）　我国《著作权法》中的表演权·213

“微信小程序案”和“通知与移除”规则·215

一、 “通知与移除”规则的由来·215

二、 “通知与移除”规则的适用范围·216

三、 “通知与移除”规则与微信小程序·218

《视听表演北京条约》与表演者权的保护·220

一、 表演者保护的基本规则·220

（一）　表演者是作者吗？·220

（二）　为什么要规定表演者权？·222

（三）　谁是表演者？·224

（四）　表演者何时享有表演者权？·227

二、 《视听表演北京条约》解决了什么问题？·229

（一）　国际条约对作者权和邻接权的保护·229

（二）　国民待遇和互惠待遇·235

（三）　《视听表演北京条约》规定的新义务·238

三、 《视听表演北京条约》对我国的影响·239

（一）　拓展“表演者”的范围·239

（二）　全面保护表演者的精神权利·239

（三）　对以视听录制品录制的表演提供保护·240

（四）　我国依条约保护哪些表演者？·240

（五）　是否要求规定“视听作品”？·241

（六）　我国对“广播和向公众传播权”声明保留的影响·241

（七）　对条约生效前已录制的表演是否有保护义务？·244

（八）　对电影演员保护的影响·245

四、 现场问答·250

艺术表演团体知识产权的法律风险及防范·252

一、 避免侵犯他人的著作权·252

（一）　被表演作品的著作权·252

（二）　何时无需许可？·253

（三）　谁负责获得授权？·255

（四）　找对权利人获得授权·255

二、 知道自己的权利：表演者权·257

（一）　何种行为产生表演者权？·257

（二）　表演者享有哪些权利？·258

三、 权利的归属·259

（一）　法人作品与权利的归属·260

（二）　职务作品与权利的归属·262

（三）　委托作品与权利的归属　·264

（四）　与录制者权的协调·266

四、 侵权问题·267

五、 现场问答·268

本书是一部知识产权讲演集，既有针对学界和业界热议话题的探讨，如人工智能与知识产权保护、《民法典》中的知识产权条款、《著作权法》修改、网络主播的权利等；也包括对知识产权难点问题的分析，如作品的认定与独*性、“避风港”的理解和适用等。

本书既可作为法学院校师生的参考读物，也便于感兴趣的读者了解知识产权法的相关知识。

王迁，华东政法大学教授、博士生导师、校学术委员会副主任委员。入选“万人计划”哲学社会科学领军人才、*长江学者奖励*划青年学者项目、国家百千万人才工程并被授予“有突出贡献中青年专家”称号。享受国务院政府特殊津贴，获评第九届全国杰出青年法学家、文化名家暨“四个一批”人才、全国知识产权保护蕞具影响力人物、全国知识产权领军人才、中国版权卓越成就者、全国优秀教师、霍英东青年教师奖一等奖、上海市先进工作者，获得上海市五一劳动奖章。兼任中国版权协会副理事长和中国法学会知识产权法学研究会常务理事；是北京市高级人民法院、上海市人民检察院和上海知识产权法院等多家法院和检察院的咨询专家,《著作权法》第三次修改专家委员会成员；在世界知识产权组织2012年《视听表演北京条约》和2013年《马拉喀