民法典时代宪法上的人格权保护

序言

感谢您拿起这本书，无论是购买它，还是借阅它，或者哪怕是在书店，或者图书馆简单翻看它，都感谢您。在您阅读它之前，我得先说点什么，告诉您这本书的来源，有什么问题意识，要写什么东西，解决什么问题。这就是前言。

这本书是笔者基于博士论文写成的。笔者硕士期间学习法理学，读博士时开始研究宪法学，师从当时任教于浙江大学法学院的林来梵教授。进入学校不久，笔者就和导师商量，选定了“宪法上的人格权”这个题目做博士论文。所谓“人格权”简单说是保护个人的肖像、隐私、名誉等人格利益，不受他人侵犯和干扰的权利；而“宪法上的人格权”则是要求国家公权力不予干涉的权利。那么笔者为什么选择这个题目做博士论文呢？

当时我和导师共同的问题意识是，我国宪法和民法上都有“人格尊严”条款，民法学上有人格权理论，国外宪法学上有人格权理论。可是人格权到底是什么一个东西呢？哪些权利是人格权的保护对象呢？宪法上的人格权和民法上的人格权，除了针对的主体一个是国家，一个是私人之外，还有没有其他的不同？我们为什么要保障人格权呢？人格权对于个人，对于社会，对于国家，有什么好处呢？倘若它与别的权利发生冲突时，怎么将它与别的权利进行衡量呢？

对于这些问题，我们虽然能够找到民法学者的一些论述，但其中仍然存在着许多模糊的、有很大分歧的地方，比如有学者认为，人格权是人之为人应有的权利，也有学者说人格权是人的主体资格的权利，还有学者说人格权是自由权，等等，大家莫衷一是，很难统一。所以要想真正厘清人格权的具体内容，必须从人格权发展的源头入手，特别是德国民法学和宪法学的理论入手，来分析它的保护对象和主要特征。

在这方面笔者有很强的优势。在博士入学时，笔者就是因为具有多种外语的阅读能力，受到导师的肯定。入学后，导师更加督促我苦读国外原版著作。所以在做博士论文的时候，导师就认为这个文章，我可以胜任，也会有所成就。——不过可惜，学生不才，没有达到“老人家”的期望，这是题外的话。

那么导师为什么如此重视外文原著的阅读？他是希望学生能够站在世界学术的前沿来探讨学术、思考问题，他希望我们不要做些学术上的无用功，不要在别人已经解决的问题上花太多的研究精力。举一个科学研究的例子就很容易说明这个问题。比如地质学家研究地球的年龄问题，他们必须了解到世界上其他的地质学家已经获得的结论，其他的地质学家已经采用的方法（比如从古生物化石来测量地球的年龄）。如果别人已经掌握了可靠的方法，已经得出了可靠的结论，那么你再把毕生的精力耗费进去，那不就是白白的浪费吗？

法学也是这样，它是一种社会治理、国家治理的经验和方法，其目的是为了让社会更有秩序、更加和平、更加公平、更加正义。如果我们知道了既有的研究，已经发现了国家或者社会治理某一方面的好方法，那么我们就不必再做同样的研究，我们只需将这些经验搬过来使用就可以了，不用你再劳神费力苦苦追索了。只有当这些社会治理的方法，不适用于我们的社会，与我们的经验不相容时，我们才需要进一步研究改革和完善的途径。我们做研究的人，在头脑中都要有这根弦，这是导师一直教导我们的。

因为有外语方面的优势，所以笔者在“宪法上的人格权”研究中，搜集、阅读和使用了大量外文原版著作和论文，如英语、德语、日语等，这使我的论文在资料上做到了翔实和多样，给人以一种新鲜感。不过这一做法，也带来了一些弊端。2009年初，在我的博士论文答辩时，我收到一个影响我未来十年研究方法的反馈。有专家认为，我的论文翻译味太浓了，许多地方仅仅是把国外资料拿过来，没有真正消化，文章缺乏论证，句子不够通顺。

答辩过后，虽然我的论文还是获得了优秀，但是我知道我的论文在文字方面是有瑕疵的。所以博士毕业后，我的毕业论文一直没有出版，我想在文字上一定要一个详细的审订。在这么多年里，我一方面钻研写作方法，阅读各方面写作者对于写作经验的总结；另一方面从写日记开始，到记学习心得，到思考学术问题，到完成学术论文，不断磨炼自己的写作能力。直到论文完工十年后，我觉得自己的文字水平有了相当的提升时，我才开始了对毕业论文进行修订完善。我用了半年的时间，对文章进行了大量的增删和润色工作，后在2019年才真正完成了这本书。

经过了这一番能力训练和修改完善之后，我觉得这本书是能够拿得出手了。我自认为这本书除了外文文献丰富之外，至少还有一下几个方面的特色：一是从源流的角度廓清了宪法上的人格权的概念，以及宪法上的人格权和其他相关概念（如人性尊严、民法上的人格权、隐私权、肖像权等）的区别和关联问题。这是笔者从外文文献出发，理解法律概念的结果。二是逻辑上讲究追根溯源，环环相扣。这是笔者从法哲学、元伦理学、法逻辑学角度，思考宪法上的人格权基础的结果。只有根深，才能蒂固，哲学基础坚实了，研究方法有力了，研究结论才能可靠。三是语言上的通俗易懂。这是笔者练习写作，钻研写作技巧后的结果，笔者秉着能让外行人看懂的目标进行写作和表达。

以上是笔者写在本书前面的话。

对于“人格权”，一般人的理解是生命、健康、姓名、名誉、隐私和肖像等不受侵犯的权利。但是若要进一步追问，为什么把它们称作“人格权”，民法上的人格权与宪法上的人格权有什么关系，人格权保护的目的是什么，这些问题需要作深入思考。 本书引介了德日美等国家人格权保护的丰富理论和大量案例，深入分析了宪法上人格权的概念、类型、对象、范围、界限，以及宪法上的人格权和民法上的人格权的关系等问题。本书对理解和落实中国宪法和民法典有很大的助益，适合专门处理人格权民事和行政纠纷的法官、律师和其他司法工作者，以及中国法治思想、宪法理论和民法典的研究者和爱好者阅读和参考。

骆正言，法学博士，江苏开放大学公共管理学院副教授、硕士生导师，南京师范大学法学院博士后、中国法治现代化研究院研究人员。主要研究方向为宪法上的人格权、合宪性审查、教育法、人工智能法律问题等。主持国家社科基金1项、*人文社会科学项目2项、中国博士后科学基金资助项目1项，近年来在《浙江社会科学》《湖南社会科学》《外国教育研究》《广西社会科学》《行政法论丛》《刑事法评论》等杂志发表论文30余篇。

引言1

一、 问题缘起——宪法上的“人格尊严”相关事案1

（一）  司某诉刘某、陶某侵权案2

（二） 改名案3

（三） 卖淫女示众案4

（四） 河南地域歧视案4

（五） 齐玉苓案5

（六） 强制婚检争议5

二、 国内研究现状6

三、 宪法上的人格权的研究意义7

（一） 学术意义7

（二） 实践意义8

四、 本书的研究范围9

五、 本书的研究方法10

六、 结构安排15
章宪法上的人格权的渊源、内涵与基础17

一、 宪法上的人格权的语义和渊源17

（一） “人格”和“人格权”的含义17

（二） 宪法上的人格权的发展史19

二、 宪法上的人格权规范的多重解释22

（一） 概括权利说22

（二） 人格的核心领域理论（Persnlichkeitskerntheorie）24

（三）  一般行为自由和一般人格权的区分理论26

（四） 人格自由发展权说28

（五） 小结31

三、 宪法上的人格权的法哲学基础31

（一） 作为命令的自由——从“道义论”看人格权32

（二）  与义务并存的自由——从人格主义看人格权34
第二章宪法上的人格权与其他相关权利38

一、 人格权在宪法规范上的价值基础——“人性尊严”38

（一） “人性尊严”的渊源与内涵38

（二）  人性尊严和人格权的关系42

二、 人格权和其他宪法条款的关系47

（一） 一般人格权和特别人格权不能相互取代47

（二） 一般人格权和特别人格权不能同时引用48

（三） 一般人格权与宪法中的非基本权利规范可以结合使用51

三、 宪法上的人格权和民法上的人格权之间的关系53

（一） 在民法上的人格权案件中援引宪法53

（二） 以宪法裁判民事案件的理由56

（三） 以宪法裁判民事案件的批评59

（四） 民事裁判如何引用宪法保障人格权62
第三章宪法上人格权的类型化67

一、 德国宪法上的人格权类型67

（一） 对未发表的作品的权利68

（二） 个人隐私的权利68

（三） 信息自决权（informationelle Selbstbestimmung）70

（四）  个人名誉的权利和言论不受错误引申的权利71

（五） 肖像权74

（六）  知悉自己血统的权利 （das Recht auf Kenntnis der eigenen 
Abstammung）76

（七） 个人在性取向上的自决权78

（八） 重归社会的权利79

二、 日本宪法上的人格权类型81

（一） 肖像权83

（二）  个人隐私权84

（三） 个人名誉权87

（四）  自我决定权90

（五） 环境权93

（六） 其他追求丰富充实的生活的权利96

三、  小结97
第四章人格权的限制与“对限制的限制”99

一、  德国宪法上的人格权的限制99

（一）  宪法规范中规定的限制要件99

（二） 人格权的本质内容100

（三） 人格权的范围理论102

（四） 以比例原则为中心的人格权限制原理105

二、  日本宪法上的人格权的限制110

（一） 人格权的限制要件111

（二） 人格侵权的抗辩事由115

（三） 人格权的限制行为的合宪性审查123
第五章宪法上的人格权的美国保护路径127

一、 美国普通法对人格权的保护127

（一） 侵入他人私生活129

（二） 公开他人私生活133

（三） 窃用他人姓名或肖像136

（四）  扭曲他人形象抑或侵犯他人名誉140

二、 美国宪法对人格权的保护143

（一） 宪法上的隐私权的规范基础143

（二）  宪法上的隐私权的理论145

（三） 结婚生育方面的隐私权148

（四） 性行为方面的隐私权149

（五） 家庭教育方面的隐私权151

（六） 拒绝治疗的权利152

三、 美国宪法上的隐私权的限制和审查基准153

（一） 是否存在基本权155

（二）  权利是否受到侵害157

（三） 是否存在优越的立法目的158

（四） 立法手段与立法目的之间是否存在充分的联系158

四、  美、德两国宪法上的隐私权和人格权的比较159

（一）  美、德两国宪法上的隐私权和人格权的共同点160

（二） 美、德两国宪法上的隐私权和人格权的不同点162
第六章我国宪法上的人格权保护的建构策略165

一、 我国宪法上的人格权规范和解读165

（一） 宪法上的“人格尊严条款”的产生165

（二） “人格尊严”条款的历史解读167

（三） “人格尊严”条款的语义分析168

（四） “人格尊严”条款的民事化解释方法170

（五） “人格尊严”条款的基本权利解释方法171

二、 宪法上人格权保护的必要性174

（一）  传统文化自然发展的结果174

（二）  国家执政正当性的要求177

（三）  经济、社会发展的需要179

（四）  辅助解释部门法上的人格权180

三、 宪法上人格权保障机制的缺漏181

（一） 宪法上缺少合宪性审查机制181

（二）  部门法裁判中较少进行合宪性解释182

（三）  人格权条款还存在机械化倾向183

四、 我国宪法上人格权的保障构想184

（一） 将人格权作为主观权利来保障185

（二）  将人格权作为客观价值秩序来保障193
代结语：在《民法典》中实现宪法上的人格权203
后记209

对于“人格权”，一般人的理解是生命、健康、姓名、名誉、隐私和肖像等不受侵犯的权利。但是若要进一步追问，为什么把它们称作“人格权”，民法上的人格权与宪法上的人格权有什么关系，人格权保护的目的是什么，这些问题需要作深入思考。 本书引介了德日美等国家人格权保护的丰富理论和大量案例，深入分析了宪法上人格权的概念、类型、对象、范围、界限，以及宪法上的人格权和民法上的人格权的关系等问题。本书对理解和落实中国宪法和民法典有很大的助益，适合专门处理人格权民事和行政纠纷的法官、律师和其他司法工作者，以及中国法治思想、宪法理论和民法典的研究者和爱好者阅读和参考。

骆正言，法学博士，江苏开放大学公共管理学院副教授、硕士生导师，南京师范大学法学院博士后、中国法治现代化研究院研究人员。主要研究方向为宪法上的人格权、合宪性审查、教育法、人工智能法律问题等。主持国家社科基金1项、*人文社会科学项目2项、中国博士后科学基金资助项目1项，近年来在《浙江社会科学》《湖南社会科学》《外国教育研究》《广西社会科学》《行政法论丛》《刑事法评论》等杂志发表论文30余篇。