毒品犯罪辩护二十讲

　　刑事辩护是一项综合性的技能，兼顾庞博与精深，*是讲求知识的宽度与深度，如辩护方向的精准把握、辩护方案的斟酌确定、核心辩点的深度挖掘、简明清晰的语言表达和技能技巧的娴熟应用等方面。

　　方向选错者对当事人不利反害，方案定错者徒劳而无功；不能清晰表达者、找不到辩点者逢辩只会说认罪态度好、毒品未流入社会、初犯偶犯云云，辩护犹如白开水，平淡无味，绵软无力；技能技巧生涩者不懂得司法运行的规律和司法机关的运作机制，不能在千变万化的庭审中随机应变，纵能妙语生花却也无法取得实质有效的辩护效果。

　　本书作者团队从事毒品犯罪辩护十余载，在具体的案件办理过程中总结、积累了诸多有效辩护的经验，当然也有不少办案中的教训以期与广大司法实务工作者分享。全书体例为讲稿形式，共分20篇，其中主要篇章为专篇，笔者梳理出毒品犯罪案件中若干共通或专有的辩点，深入阐述各辩点的作用与价值、辩点如何从案件证据、事实中发现与提炼，如何依据证据、事实，结合法律和法理论证辩点。其中穿插了相关的法律依据、权威学术观点、司法实务中普遍性的观点以及办案技能技巧的应用讲解。

　　笔者希望将毒品犯罪刑事辩护中疑难复杂问题的理论阐释与实务操作高度结合，书中内容既可作为学习研究之资，亦可直接作为工具书使用，希望为律师高质量办理毒品犯罪案件有所助益。另有部分篇幅涉及毒品犯罪辩护的宏观战略、中观策略以及具体辩护方向的选择等微观操作细则，以期为广大同行分享毒品犯罪辩护背后的难题及破解之道。

　　赵兴祥：律师，中国农工民主党党员，现为云南凌云律师事务所副主任、高级合伙人、凌云刑事中心一部主任、凌云刑事业务委员会顾问、昆明市律师协会刑事专业委员会主任、云南省律师协会刑事业务研究委员会委员、云南省律师协会宣传联络委员会副主任、昆明市盘龙区第八届政协委员、第九届政协常委。

　　赵兴祥律师十余年来一直专职从事刑事案件辩护工作，曾办理包括楚雄州原州长杨某某受贿案、泛亚有色金属千亿元非吸案、云南首例上市公司欺诈发行股票案（绿大地案）、明通小学重大踩踏事故案、晋宁10.14案等一批深具影响的案件。在毒品犯罪案件辩护方面，办理过数十件数量超过10千克的毒品犯罪案件，其中有不少案件取得了不批捕、不起诉、判决无罪或二审改判免去死刑的结果。

　　 在办案之余，还曾多次接受《人民日报》、新华社、人民网以及本地多家电视台、电台、报纸等媒体的采访，解答相关法律问题；也长期受邀参与省内律师刑事业务的培训工作，部分讲座深受同行好评。

　　陈欢欢：律师，中共党员，西南政法大学诉讼法学硕士研究生。现为云南凌云律师事务所刑事中心五部负责人，凌云刑事学院执行院长，云南省律师协会刑事专业委员会秘书长。

　　专注于刑事辩护，尤其是经济犯罪、毒品犯罪辩护业务。执业以来，曾参与了泛亚有色金属非法吸收公众存款案、云南刘少斌被冤妨害作证再审被判无罪案、何学光含冤26年申诉终获无罪案、晋宁10.14聚众斗殴案、云南大“地沟油”犯罪云南丰瑞公司生产销售有毒有害食品案、楚雄市原市长赵某某受贿案、彭某某跨境贩卖运输海洛因九十余公斤案等重大刑事案件辩护。

　　杨滔：律师，中国农工民主党党员，云南凌云律师事务所合伙人，刑事业务中心副主任，质量管理委员会主任，刑事中心轮值主任，现担任昆明市律师协会刑事专业委员会秘书长。

　　2012年执业以来，主要致力于毒品类犯罪案件的辩护、经济类犯罪案件的预防及辩护、职务类犯罪案件的预防及辩护等工作，参与办理过楚雄州原州长受贿案、晋宁10.14案件、大理某公安局长包庇涉黑案、省水务厅某领导受贿等影响重大的案件，此外，还参与办理了一批数量巨大、涉案人数众多的毒品犯罪案件。

　　滕芳：律师，现任云南凌云（保山）律师事务所主任，昆明市律师协会刑事专业委员会委员，昆明市律师专业人才库成员。

　　曾长期参与昆明教育电视台法律节目策划，并受邀担任昆明电台阳光频率法制节目常年嘉宾。滕芳律师执业十余年，主要从事毒品犯罪辩护及其他刑事犯罪辩护工作，注重刑事案件各个阶段的有效辩护，具有扎实的法律专业知识及丰富的办案经验。

　　在从事法律服务过程中，成功办理了李某某走私、贩卖128公斤毒品案，黄某某贩卖、运输140余公斤毒品案，杨某某涉嫌运输12公斤毒品不予起诉案等多起具有影响力的重、特大刑事案件。

 001　讲　战略与策略
 014　第二讲　证据体系
 021　第三讲　辩点梳理
 027　第四讲　罪名罪数之辩
 045　第五讲　主观明知和推定明知
 067　第六讲　言词证据与案件事实
 074　第七讲　提取与保管
 089　第八讲　称量与鉴定
 105　第九讲　视听资料和电子数据
 113　第十讲　重新认识“非法证据排除”
 120　第十一讲　瑕疵证据何以“补正”与“合理解释”？
 128　第十二讲　毒品的“定性”与“定量”
 145　第十三讲　毒品犯罪的未遂认定
 164　第十四讲　多人犯罪中的“作用与地位”之辩
 182　第十五讲　毒品犯罪之“自首”
 195　第十六讲　毒品犯罪之“立功”
 206　第十七讲　特情引诱
 223　第十八讲　控制下交付
 231　第十九讲　由死到生，变重为轻
 248　第二十讲　死刑辩护

　　刑事辩护是一项综合性的技能，兼顾庞博与精深，*是讲求知识的宽度与深度，如辩护方向的精准把握、辩护方案的斟酌确定、核心辩点的深度挖掘、简明清晰的语言表达和技能技巧的娴熟应用等方面。

　　方向选错者对当事人不利反害，方案定错者徒劳而无功；不能清晰表达者、找不到辩点者逢辩只会说认罪态度好、毒品未流入社会、初犯偶犯云云，辩护犹如白开水，平淡无味，绵软无力；技能技巧生涩者不懂得司法运行的规律和司法机关的运作机制，不能在千变万化的庭审中随机应变，纵能妙语生花却也无法取得实质有效的辩护效果。

　　本书作者团队从事毒品犯罪辩护十余载，在具体的案件办理过程中总结、积累了诸多有效辩护的经验，当然也有不少办案中的教训以期与广大司法实务工作者分享。全书体例为讲稿形式，共分20篇，其中主要篇章为专篇，笔者梳理出毒品犯罪案件中若干共通或专有的辩点，深入阐述各辩点的作用与价值、辩点如何从案件证据、事实中发现与提炼，如何依据证据、事实，结合法律和法理论证辩点。其中穿插了相关的法律依据、权威学术观点、司法实务中普遍性的观点以及办案技能技巧的应用讲解。

　　笔者希望将毒品犯罪刑事辩护中疑难复杂问题的理论阐释与实务操作高度结合，书中内容既可作为学习研究之资，亦可直接作为工具书使用，希望为律师高质量办理毒品犯罪案件有所助益。另有部分篇幅涉及毒品犯罪辩护的宏观战略、中观策略以及具体辩护方向的选择等微观操作细则，以期为广大同行分享毒品犯罪辩护背后的难题及破解之道。

　　赵兴祥：律师，中国农工民主党党员，现为云南凌云律师事务所副主任、高级合伙人、凌云刑事中心一部主任、凌云刑事业务委员会顾问、昆明市律师协会刑事专业委员会主任、云南省律师协会刑事业务研究委员会委员、云南省律师协会宣传联络委员会副主任、昆明市盘龙区第八届政协委员、第九届政协常委。

　　赵兴祥律师十余年来一直专职从事刑事案件辩护工作，曾办理包括楚雄州原州长杨某某受贿案、泛亚有色金属千亿元非吸案、云南首例上市公司欺诈发行股票案（绿大地案）、明通小学重大踩踏事故案、晋宁10.14案等一批深具影响的案件。在毒品犯罪案件辩护方面，办理过数十件数量超过10千克的毒品犯罪案件，其中有不少案件取得了不批捕、不起诉、判决无罪或二审改判免去死刑的结果。

　　 在办案之余，还曾多次接受《人民日报》、新华社、人民网以及本地多家电视台、电台、报纸等媒体的采访，解答相关法律问题；也长期受邀参与省内律师刑事业务的培训工作，部分讲座深受同行好评。

　　陈欢欢：律师，中共党员，西南政法大学诉讼法学硕士研究生。现为云南凌云律师事务所刑事中心五部负责人，凌云刑事学院执行院长，云南省律师协会刑事专业委员会秘书长。

　　专注于刑事辩护，尤其是经济犯罪、毒品犯罪辩护业务。执业以来，曾参与了泛亚有色金属非法吸收公众存款案、云南刘少斌被冤妨害作证再审被判无罪案、何学光含冤26年申诉终获无罪案、晋宁10.14聚众斗殴案、云南大“地沟油”犯罪云南丰瑞公司生产销售有毒有害食品案、楚雄市原市长赵某某受贿案、彭某某跨境贩卖运输海洛因九十余公斤案等重大刑事案件辩护。

　　杨滔：律师，中国农工民主党党员，云南凌云律师事务所合伙人，刑事业务中心副主任，质量管理委员会主任，刑事中心轮值主任，现担任昆明市律师协会刑事专业委员会秘书长。

　　2012年执业以来，主要致力于毒品类犯罪案件的辩护、经济类犯罪案件的预防及辩护、职务类犯罪案件的预防及辩护等工作，参与办理过楚雄州原州长受贿案、晋宁10.14案件、大理某公安局长包庇涉黑案、省水务厅某领导受贿等影响重大的案件，此外，还参与办理了一批数量巨大、涉案人数众多的毒品犯罪案件。

　　滕芳：律师，现任云南凌云（保山）律师事务所主任，昆明市律师协会刑事专业委员会委员，昆明市律师专业人才库成员。

　　曾长期参与昆明教育电视台法律节目策划，并受邀担任昆明电台阳光频率法制节目常年嘉宾。滕芳律师执业十余年，主要从事毒品犯罪辩护及其他刑事犯罪辩护工作，注重刑事案件各个阶段的有效辩护，具有扎实的法律专业知识及丰富的办案经验。

　　在从事法律服务过程中，成功办理了李某某走私、贩卖128公斤毒品案，黄某某贩卖、运输140余公斤毒品案，杨某某涉嫌运输12公斤毒品不予起诉案等多起具有影响力的重、特大刑事案件。

　　前　言

　　刑辩律师的“初心”与“匠心”

　　--“审判中心主义”视野下的毒品犯罪如何有效辩护？

　　毒品犯罪未来的形势变化

　　2018年6月25日，中国国家禁毒委员会发布了《2017年中国毒品形势报告》。该报告对2017年中国毒品的总形势进行了全方位的数据分析及总结。报告中提到，在毒品滥用的类型方面，合成毒品变异加快，新型毒品类型不断出现。一些地方出现了专门为制毒活动提供化学品和设备的职业犯罪团伙，具有非常成熟的供应销售模式，甚至越来越多地利用非列管化学品生产制毒物品。而随着互联网、物流体系等行业的快速发展，犯罪分子也越来越多地应用现代技术手段，全方位利用物流渠道走私贩运毒品，贩毒手段的科技化、智能化明显升级。

　　云南省高级人民法院在2018年10月26日也首次发布了《禁毒工作白皮书》。根据数据显示，近三年来，云南省毒品犯罪案件在全部刑事案件中的比例为20.15%左右。2017年毒品犯罪案件结案数和判决发生法律效力的犯罪分子人数达到历史点，分别为7239件和8357人，毒品犯罪态势居高不下。笔者特别注意到，云南省高级人民法院的禁毒白皮书中提到，近三年来对毒品犯罪案件判处5年有期徒刑以上刑罚的重刑率为69.61%，“重刑治毒”特点仍然明显。而就近三年毒品犯罪的特点方面，白皮书提到云南省作为缅北毒品向境内渗透的主要通道，毒品犯罪分子利用云南的特殊地理区位以及便利的交通条件，形成了以德宏、保山、大理、楚雄等地为主的“西线”和以西双版纳、普洱、玉溪为主的“南线”毒品犯罪高发区域，并在两线周围的临沧、红河、文山等地进行辐射，或通过云南省会所在地昆明向曲靖、昭通等地扩散。在毒品类型方面，尽管海洛因与甲基苯丙胺片剂仍然是主要的毒品犯罪类型，但涉氯胺酮等合成毒品犯罪不断出现，且犯罪手段也不断升级翻新，大宗毒品案件频发。

　　可以说，以上的毒品犯罪数据对于未来毒品犯罪辩护业务具有重要参考价值。而在当下不断推行以审判为中心的诉讼制度改革和越来越强调证据裁判原则的法治背景下，刑辩律师的辩护水平、技能如果仍停留在传统的“大而化之”的“粗放型”辩护上，显然无法应对未来毒品犯罪的新类型案件，也就谈不上“有效辩护”的深层次问题了。

　　从“辩护”到“有效辩护”--理念的革新

　　刑辩律师如何在未来“重刑治毒”和“证据裁判原则”之间，限度地保障当事人合法的生命自由权益？答案是“有效辩护”。 “有效辩护”是近年来从英美法系国家“舶来”的一个概念和法律理论。陈瑞华教授所著的《刑事辩护的理念》和《刑事辩护的艺术》中对“有效辩护”的相关理论以及中国特殊语境下的有效辩护的实现和制度化进行了深入的研究和论证。

　　何为有效辩护？美国联邦法院的相关判例和美国律师协会通过的律师行为准则对“有效辩护”概念的内涵和外延都没有精准的定义。虽然近年来理论与实务界对有效辩护的讨论声不绝于耳，但都未达成任何共识。迄今为止，我们谈有效辩护，并不是在制度正当性的层面对其进行探讨，更多的是理念层面上对律师辩护行为的积极引导。尽管在中国特定的法治语境下对律师辩护有效性的评判标准不一，在制度上也缺乏成熟、规范的评价机制，但其作为一种新理念的引进，对于积极引导、督促辩护律师限度地在对抗制性诉讼中发挥辩护作用、不断深化辩护观点并终有效地影响裁判者的“自由心证”，具有重要意义。因此，让我们姑且放下有效辩护作为一项规范制度引入的正当性讨论，谈谈我们如何在未来的辩护活动中积极履行辩护职责、限度地在毒品犯罪案件中发挥辩护的效能。

　　笔者在上文提到我国立法和司法实务在打击毒品犯罪过程中一以贯之的“重刑主义”。这就意味着毒品犯罪案件的当事人一旦被判有罪，面临的将是自由和生命被彻底的剥夺。我们谈论死刑辩护问题，都不可避免地要提及毒品犯罪案件，尤其是大宗毒品犯罪案件。可见在毒品犯罪辩护中，律师的有效辩护对维护当事人合法权益的重要价值。在当下的司法制度下，我们无法以裁判结果这样单一的化的标准判断辩护的有效性。但作为辩护人而言，我们可以将有效辩护分解为律师在辩护过程中的若干有效方法与技能，共同推进有效辩护效果的落实，实现陈瑞华教授所说的“从形式化辩护真正地走向实质化辩护”。

　　辩护工作的横向延伸--全阶段的辩护意识及毒品犯罪辩护工作前置的重要性

　　人民检察院在2018年3月9日所作的《人民检察院工作报告》中提到，“充分发挥审前主导和过滤作用……对不构成犯罪或证据不足的不批捕62.5万人、不起诉12.1万人，其中因排除非法证据不批捕2864人、不起诉975人……重视律师促进公正司法的重要作用，发布保障律师执业权利规定，更加充分保障律师会见权、阅卷权、调查取证权，推动建立维护律师执业权利快速联动处置机制，监督相关政法机关纠正阻碍律师行使执业权利6981件”。

　　以上数据可以从另一个层面充分说明律师在毒品犯罪案件办理过程中辩护活动前置的重要性。从侦查、审查逮捕、审查起诉到后的审判阶段，毒品案件经过侦查机关、检察机关和审判机关的层层过滤，案件事实不断地得到不同办案主体的进一步确认或修正，证据链条上存在的问题也不断地得到补强。对应毒品犯罪的辩护来说，强调庭审为中心但辩护活动不应仅局限于庭审，无罪辩护的结果不应仅以“无罪判决”作为单一评价标准。从不同的司法机关基于各自的立场对案件的审查标准和处理结果来看，辩护活动的前置对于未来毒品犯罪的辩护来说可以说是大势所趋。

　　毒品犯罪案件由于其侦查方式和线索来源的特殊性，呈现“由人到案”的侦查特点。案件线索作为侦查机关锁定涉案犯罪嫌疑人的重要依据，却无法作为毒品犯罪案件的证据在诉讼过程中加以使用。犯罪嫌疑人的锁定和案件是否有确实、充分的证据证实其实施犯罪，是两个逻辑层面的问题。而律师在接受当事人亲属的正式委托后，应当立即安排会见当事人。由于侦查阶段案件信息来源的有限性，因此这一阶段的案件信息来源主体是具体参与犯罪的当事人。尽管这一阶段我们无法接触案件的证据材料，但律师可以通过当事人陈述的案情经过，分析预判案件可能搜集到的证据种类和具体的证据材料，并在此基础上理性分析当事人的行为以及行为是否构成犯罪，后形成书面化的辩护意见提交侦查机关或者负责审查逮捕的检察机关。

　　可以说，律师在审判前的辩护大有所为，尤其是对毒品犯罪这一类特殊的案件来说。在审查逮捕阶段或者审查起诉阶段，积极与司法机关沟通终达到不予批准逮捕或者不起诉的效果，不仅能使当事人真正早日获得自由。（纵观毒品犯罪案件的大多数无罪判决，案件经过一审、二审甚至发回重审后的一审、重审二审诉讼程序，到后当事人获得无罪判决，均要经过非常漫长的诉讼等待期。即使后获得国家赔偿，但当事人及其亲属精神上所受的创伤及煎熬却是无法估量的。）相比审判阶段甚至二审阶段的无罪辩护效果，可以说是“立竿见影”。因此，陈瑞华教授将这一阶段的辩护形象地称为“黄金救援期”。

　　辩护活动的纵深推进--精细化辩护

　　近年来，律师行业的专业化越来越明显，全国亦涌现了许多专门针对特定的犯罪领域和犯罪类型并提供精深和系统辩护的律师。毒品犯罪、职务犯罪、金融犯罪领域以及涉税犯罪领域等，均有许多优秀律师同行不断拓展专门的犯罪辩护领域。辩护人前文提到了中国禁毒委员会公布的相关报告以及云南省高级人民法院发布的禁毒白皮书，从刑辩的视角看待这些大数据分析，也可以看出精细化辩护才是落实毒品犯罪有效辩护理念之“道”。未来新型毒品犯罪不断出现，对于刑辩律师来说，除了对海洛因、甲基苯丙胺这些传统毒品类型有所了解外，对新类型案件中的氯胺酮、可待因、地芬诺酯等管制类或精神类的药品，也要不断加深学习和了解。此外，越来越多的毒品犯罪与互联网和物流体系结合，甚至利用虚拟货币或数字化货币进行资金交易，形成较为独立的“人、货、资金”三线分离的格局，犯罪手段和形式更为复杂。这样的案件类型对于司法机关证据的综合审查认定能力要求更高。

　　而从辩护的立场来看，如何构建辩护人基于辩方立场的证据和事实体系，论证罪与非罪、此罪或彼罪等核心辩护观点，亦要强烈依赖于辩护人对证据的质证、综合运用能力。这就倒逼辩护人应当熟知侦查方面的相关背景知识，深入学习毒品犯罪中技术侦查方面的理论知识。毒品类型及含量的鉴定是毒品犯罪案件中的核心定罪证据，辩护人除了从鉴定机构的资质、鉴定人的资质、送检样品的提取程序等形式上的程序问题进行质证外，很难就鉴定本身的实质合法性、准确性进行有效反驳。如果辩护人熟知不同毒品类型鉴定中的鉴定规则和鉴定依据，就毒品鉴定本身的实质合法问题提出有力的质疑，就可能使案件出现“柳暗花明”的重大转机。

　　在毒品犯罪案件中，除了常规的辩护类型外，证据辩护尤为重要。除了被告人的供述与辩解是证明案件事实的直接证据外，很难有证明力极强的直接证据。姑且不谈很多被告人拒不供认、同案犯之间相互推诿、幕后交易主体未留下任何参与犯罪的痕迹等情况。因此，如何运用通话清单、银行流水、活动轨迹或行车轨迹、物流运输线等客观证据综合审查《起诉书》认定的案件事实的准确性，至关重要。以“从客观性证据到主观性证据”的逻辑主线去反驳其他同案被告人不利于自己当事人的犯罪指认，提升辩护人运用公诉方证据解构公诉人指控逻辑、击破指控体系的证据辩护能力。

　　此外，在大量案件中，“推定”规则作为一种替代性证明的重要方法，被广泛运用于认定被告人对涉案毒品的“主观明知”。但由于法律和司法解释无法就允许推定的情形进行全面的规定，这就有可能导致一些司法机关过度运用推定规则认定案件事实的情形发生，甚至出现“以行为推定行为”、“以动机推定行为”或二次推定等现象。在这样的案件办理中，要彻底消除办案机关对“被告人不能做出合理解释”进而推定有罪的风险，就要熟知推定规则的理论背景和运用限度。

　　刑辩律师的“匠心”追求

　　我们谈“匠心”，是谈刑辩律师在毒品案件办理中对辩护工作的严苛要求和辩护效果孜孜不倦的永恒追求。在这样的价值观念支配下，如何实现毒品犯罪的有效辩护？或者说，我们如何慢慢向“匠心”的价值追求靠近？

　　 转变观念

　　当下刑辩律师的执业生态可以说会随着我们法治理念的不断深化而逐步良性化。随着司法机关对辩护律师在刑事诉讼程序中作用地位认识的深入，越来越多的司法人员愿意积极听取甚至主动听取辩护人的意见。法庭是对抗制刑事诉讼制度得以发挥的重要场所却不是辩护的场所。

　　在法庭之外，从当事人被采取强制措施开始，就在现行的刑事诉讼制度框架下积极辩护，在侦查阶段为当事人争取不予批准逮捕，或者积极影响侦查人员的取证方向、提供对当事人有利的取证线索；在审查起诉阶段为当事人争取不起诉的有利结果，或者充分运用证据论述侦查机关认定的案件事实的准确性，积极改变案件事实的认定，影响公诉人的指控事实架构，提早与公诉机关在自首、立功、从犯等重要量刑事实上达成共识。法律职业共同体的概念并非虚设，我们谈对抗制诉讼的制度内涵，谈控辩双方的“立场对立”但绝非态度对立，观点上激烈交锋绝非仅是行为上的激烈对抗。

　　 升级技能

　　笔者在前文零散地提到受未来毒品犯罪总趋势的影响，律师只有不断升级自身技能才能自如应对不同类型的毒品犯罪