寻求自然秩序中的和谐 中国传统法律文化研究

本书完成于1988年，出版于1991年。过了这么长时间再回过头来看这本书，一方面感到其中尚有许多不能令人满意的地方，另一方面又觉得有可能重新把握它的主旨。
　　正如我自己曾经一再强调的，本书是一种所谓“事实研究”。然而，这样说究竟是什么意思呢？是说我所做的就是完全客观地观察和描述“历史事实”吗？如果是这样，就可能引出下面的问题：我们实际上有可能不偏不倚、不存任何偏见地去研究“事实”吗？而且，是不是真的有这样一种“事实”在那里等着我们去发现呢？卡西尔认为，历史学的事实是符号性的而非物理性的，这种事实只存在于历史学家的工作当中。①其实，不只历史事实如此，当下的事实也是如此。克利福德·格尔兹（Clifford Geertz，也有学者译为“吉尔兹”或“格尔茨”）指出，人类学知识的源泉不是社会实在而是学者们的人造之物。②说到底，无论历史学家还是人类学家，他们所面对和处理的“事实”都是文化的，因此也都是符号的。而“发现”和了解这种事实的惟一办法，不管我们承认与否，只能是解释。那么，解释有可能不偏不倚、完全客观吗？如果我们承认人的有限性，则我们的回答就一定是否定的。事实上，现代阐释学正是基于人类存在的有限性而建构其认识理论的。说到这里，人们也许更有理由追问，既如此，你所说的“事实研究”到底是什么意思？与其他人的法律史研究相比，它又有什么特别之处？
　　“事实研究”这种提法，一方面可用以标示本书的性质，同时也可以用来强调研究者的立场，即旨在辨别异同而不是比较优劣，说得更明白些，本书所关注的不是“应当怎样”一类问题，而是“实际怎样”以及“为什么这样”的问题。当然，这样的问题也可以不同方式提出，比如历史学的方式，①或者，社会学的方式。②而本书所采取的却可以说是解释学的方式。这首先是因为，我从一开始就把所要探究的“事实”自觉地视为文化的和符号的。这就是为什么本书的副标题写作“法律文化研究”。“文化”的定义很多，我比较倾向的是格尔兹一派的观点，即把文化视为一个符号学的概念，认为文化就是人们自己编织并且生活于其中的所谓“意义之网”。③这样一来，我所谓“事实研究”就不是“一种寻求规律的实验科学，而是一种探求意义的解释科学”。④当然，历史研究不同于人类学研究或者哲学研究，况且本书原本不是按照某种人类学或哲学观点来设计的。那么，是什么使我把它说成是“解释的”？换句话说，本书采用的分析方法在哪些地方表明了所谓文化的立场和解释的取向？
　　用我当时习用的说法，本书所要探究的乃是植根于特定“文化式样”中之特定的“法的精神”。文化式样的说法，暗示文化是在不同类型的意义上来把握的。文化类型由长期的历史经验中形成，其中，一个社会的早期经验尤其重要。文化类型概念的提出，有助于我们从文化内部的立场去了解一种文化。而“理解一个民族的文化”，正如格尔兹所说，“即是在不削弱其特殊性的情况下，昭示出其常态。（我越是努力地仿效摩洛哥人所做之事，他们就越发显得合逻辑，富有独特性，）把他们置于他们自己的日常系统中，就会使他们变得可以理解。他们的难于理解之处就会消释了。”①显然，这种可以称之为“同情的了解”的立场，也是所谓“事实研究”的题中应有之义。
　　本书采用了一些拟人化的说法，如谓“文化性格”“法的精神”“文化选择”等等。我相信，文化类型在某种意义上也是人们选择的结果。这种选择不仅表明了人们的好恶，而且表明了他们关于生活意义的思考。从这个角度看，则包括法律在内的社会制度就不仅仅是安排社会生活和解决社会问题的工具和手段，它们同时也是特定人群价值追求的某种显现。换言之，法律并不只是解决纠纷的手段，它也是传达意义的符号。当然这并不是说，一个社会中法律的内容和形式与这个社会的物质发展状况毫无关系，而是说，法律从来都不是物质发展状况的简单反映。归根到底，法律是人创造出来的，而人对于世界的反映必得通过文化这一中介。法律因此而秉有“客观”与“主观”、“反映”与“创造”两重性质。以往的中国法律史研究，或多或少都是由“客观”的方面人手，而不注意法律的符号意义。本书的进路正好与之相反。它并非不理会法律的社会功能，但是它更注重其文化意义，或说“制度的文化性格”。所以，它总是追问法律安排（既包括内容，也包括形式）后面。

本书在习见的法制史研究方法之外，尝试以文化解释的方法讲述中国古代法律传统。作者认为，法律的理念与实践都是秉有意义的文化符号。法律所揭示的，不仅是特定时空中的生活样态，也是特定人群的心灵世界。而且，正像文化具有不同类型一样，作为特定社会与文化一部分的法律，也具有不同的性格和精神。
作者开篇即讨论中国古代 形成的特殊路径，由中国人的早期经验入手，解释中国古古代法上若干重要观念的由来。以下各章分别讨论古代法律传统或隐或显的不同方面，分析其所由来，探究制度后面的文化依据和行动的意义。
作者相信，人类经验总是浓缩于概念、范畴和分类之中，因此其讨论常常由相关语词的辨析开始，进而通过对语词、观念、实践之间循环往复的解释求取对历史的了解。基于同样的认识，作者以反思和批判的态度运用现代概念，有意识利用古今中西概念之间的种种差异，在避免历史研究中常见的种族中心主义和现代中心主义的同时，达致对历史 切近真实的理解。

本书在习见的法制史研究方法之外，尝试以文化解释的方法讲述中国古代法律传统。作者认为，法律的理念与实践都是秉有意义的文化符号。法律所揭示的，不仅是特定时空中的生活样态，也是特定人群的心灵世界。而且，正像文化具有不同类型一样，作为特定社会与文化一部分的法律，也具有不同的性格和精神。
作者开篇即讨论中国古代 形成的特殊路径，由中国人的早期经验入手，解释中国古古代法上若干重要观念的由来。以下各章分别讨论古代法律传统或隐或显的不同方面，分析其所由来，探究制度后面的文化依据和行动的意义。
作者相信，人类经验总是浓缩于概念、范畴和分类之中，因此其讨论常常由相关语词的辨析开始，进而通过对语词、观念、实践之间循环往复的解释求取对历史的了解。基于同样的认识，作者以反思和批判的态度运用现代概念，有意识利用古今中西概念之间的种种差异，在避免历史研究中常见的种族中心主义和现代中心主义的同时，达致对历史 切近真实的理解。

梁治平，中国艺术研究院中国文化研究所研究员。主要研究领域为法律史、法律文化、法律与社会。代表著作包括《寻求自然秩序中的和谐》《法辨》《法律的文化解释》《清代习惯法：社会与国家》《在边缘处思考》《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》等，译著有《法律与宗教》，并有编著数种。

再版前言
题记
导言
章 家与国
第二章 刑法律
第三章 治乱之道
第四章 《法经》与《十二表法》
第五章 个人
第六章 阶级
第七章 义利之辨
第八章 无讼
第九章 礼法文化
第十章 礼与法：道德的法律化
第十一章 礼与法：法律的道德化
第十二章 自然法
第十三章 转捩点：过去与未来
参考文献
索引
后记

本书在习见的法制史研究方法之外，尝试以文化解释的方法讲述中国古代法律传统。作者认为，法律的理念与实践都是秉有意义的文化符号。法律所揭示的，不仅是特定时空中的生活样态，也是特定人群的心灵世界。而且，正像文化具有不同类型一样，作为特定社会与文化一部分的法律，也具有不同的性格和精神。
作者开篇即讨论中国古代 形成的特殊路径，由中国人的早期经验入手，解释中国古古代法上若干重要观念的由来。以下各章分别讨论古代法律传统或隐或显的不同方面，分析其所由来，探究制度后面的文化依据和行动的意义。
作者相信，人类经验总是浓缩于概念、范畴和分类之中，因此其讨论常常由相关语词的辨析开始，进而通过对语词、观念、实践之间循环往复的解释求取对历史的了解。基于同样的认识，作者以反思和批判的态度运用现代概念，有意识利用古今中西概念之间的种种差异，在避免历史研究中常见的种族中心主义和现代中心主义的同时，达致对历史 切近真实的理解。

梁治平，中国艺术研究院中国文化研究所研究员。主要研究领域为法律史、法律文化、法律与社会。代表著作包括《寻求自然秩序中的和谐》《法辨》《法律的文化解释》《清代习惯法：社会与国家》《在边缘处思考》《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》等，译著有《法律与宗教》，并有编著数种。

这种因连续无中断地使用他人所有物，经过一定期间而取得该物所有权的办法，为罗马法上移转所有权的重要方式之一，是为“取得时效”。与“取得时效”相对待的又有“消灭时效”，后者系法律对于诉讼权利所加的限制。具体言之，权利人经过规定期间不行使其关于特定物之诉诸法院的请求权，其诉权即归于消灭。罗马人之设定时效制度，原因为多方面的。由物权方面说，这种制度可以调节所有人与需要人之间的矛盾，提高物之利用；亦可以补救所有权取得之缺陷，或用来证明所有权的存在。由诉讼方面看，它可以减少查证的困难，并对诉讼予以限制，其于私法和社会发展的重要性自不待言。《十二表法》之后，经过历代法学家与立法者的努力，时效制度逐渐细密、发达，趋于完备，其关于时效取得者之占有须连续、和平及善意诸项规定，均为现代立法所采纳。
　　中国古代法制是否包含有与上述时效制度相类的制度，现代研究者所见不一。戴炎辉先生认为，“固有法无时效取得”，不过，同时他也举出一种特例：晋室南迁后，人民多弃地而流亡江南，至江北稍平，田地大率为他人所占，致使北魏之时，现占人与归农者间频起田土争执。后孝文帝限制了还地之出诉期限，规定：所争之田，宜限年断，事久难明，悉属今主。①另一种看法恰好相反。林咏荣先生以为，时效制度的两种形式在我国古代法制中均已具备。宋太祖建隆三年敕曰：“如为典当限外，经三十年之后，并无文契，虽执文契，或难辨真伪者，不论理收赎之限，现佃主一任典卖。”此取得时效之例。又唐穆宗长庆四年制曰：“百姓所经台府州县，论理远年债负，事在三十年以前，而立保经逃亡无证据，空有契书者，一切不须为理。”此消灭时效之例。②着眼于时效制度建立其上的特定社会关系（占有他人所有物之占有人与所有人，如上例中“现占人与归农者”）以及此种制度的基本功能，我们可以推断，中国古代法制中至少会有广泛意义上的“时效”制度。只是，由上引三例的行文方式，我们可以注意到一个显著特点，即此种关于“时效”的规定，其着眼点几乎完全在于诉讼方面。孝文帝所以为系争田地规定年限，以其“事久难明”；宋太祖规定“佃主一任典卖”之条件，是三十年后无有文契，或虽有文契而难辨真伪者；唐穆宗规定官府不须为理债负的情形为“事在三十年以前，而立保经逃亡无证据，空有契书者”，其由官府立场出发，尽量避免查证上的烦难和限制诉讼的倾向至为明显。这一点，又与我们在宋人书判中所见的情形完全一致。
　　《名公书判清明集》中有关“时效”的书判，除上引两则之外尚有数篇。在其中一篇里面，法官判云：“在法，契要不明，过二十年，钱主或业主亡者，不得受理。此盖两条也。谓如过二十年不得受理，以其久而无词也，此一条也。……今此之讼，虽未及二十年，而李孟传者久已死，则契之真伪，谁实证之，是不应受理也。”①又一案谓当事人所执干照“已经五十余年，其间破碎漫灭，不明已甚，夫岂在受理之数”。②因为年深日久而造成查证上的困难，无疑是人们（无论东方还是西方）考虑对诉讼加以限制的原因之一。不过，我们从上引书判的行文里面，分明见得出一种道德的旨趣。比如在上面提到的“侄与出继叔争业”一案里面，法官在援引法条之后又说：“杨天常得业正与未正，未暇论，其历年已深，管佃已久矣，委是难以追理。请天常、师尧叔侄各照元管，存睦族之谊，不必生事交争，使亡者姓名徒挂讼牒，实一美事。”①显然，这样一种对于诉讼的时间上的限制，同时有着道德上的深刻含义。在这种意义上，官府的“不得受理”或“不应受理”，在当事人方面则产生“不应有词”的效果。“不应有词”而辄论诉，谓之“缠讼”、“健讼”，官司可以笞、杖相加。宋人书判中往往有“扰害亲族，紊烦官府”一类批语，所论大抵都是“不应有词”的情形。这里实际包含了古代中国人特有的法律观念，表明了他们对于诉讼所抱持的特殊态度。
　　虽然在对于诉讼加以限制这件事情里面，有着某种普遍的必要性，但要在这种必要性里面培植出作为高度专门化之技术的时效制度来，还需要具备其他一些文化上的前提。我们不能忽视这样一种表述的含义：因善意、和平且连续地占有他人之物至一定时间，占有人即取得对于该物的所有权。这种公式自然不曾出现在中国古代的法律里面。由这一点人手，我们就可以理解，为什么说“不得受理”一类法条虽能够实现某种基本的社会职能如控制诉讼数量，却无由发展成为一种高度专门化的制度——近代民法中的时效制度。