少数民族习惯法的“合法化”路径：刑法视域下的思考

引言
第一章 少数民族习惯法的界定
第一节 国内外对习惯法的研究
一 国外对习惯法的基本研究观点
二 国内对习惯法的研究
第二节 习惯法的界定
一 习惯法的范畴
二 习惯法的特征
三 习惯法的本质
第三节 少数民族习惯法的界定
一 少数民族习惯法的概念
二 少数民族习惯法的特征

第二章 刑法视野中少数民族习惯法存在的必要性
第一节 刑法现代化与少数民族习惯法的冲突
一 刑法现代化及其标准
二 价值标准与少数民族习惯法
三 制度标准与少数民族习惯法
四 效益标准与少数民族习惯法
五 刑事制定法与少数民族习惯法
第二节 刑法视野中少数民族习惯法存在的必要性
一 少数民族习惯法的价值考量
二 少数民族习惯法进入刑事立法的必要性
三 少数民族习惯法进入刑事司法的必要性

第三章 刑事司法实践中少数民族习惯法的生命力
第一节 刑事司法实践中少数民族婚姻习惯法的生命力
一 少数民族婚姻习惯法的内容
二 刑事司法实践中少数民族婚姻习惯法的影响力
第二节 刑事司法实践中少数民族精神信仰领域习惯法的生命力
一 少数民族精神信仰领域的习惯法——禁忌习惯法
二 刑事司法实践中少数民族精神信仰领域习惯法的影响力
第三节 刑事司法实践中少数民族生产领域习惯法的生命力
一 少数民族生产领域的习惯法
二 刑事司法实践中少数民族生产领域习惯法的影响力
第四节 刑事司法实践中少数民族纠纷处置领域习惯法的生命力
一 少数民族纠纷处置领域的习惯法
二 刑事司法实践中少数民族纠纷处置领域习惯法的影响力
第五节 刑事司法实践中少数民族习惯法与刑事制定法关系的反思

第四章 罪刑法定原则与少数民族习惯法
第一节 罪刑法定原则的历史发展与深度解读
一 罪刑法定原则的产生
二 罪刑法定原则的思想渊源
三 罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面
第二节 中国语境下的罪刑法定原则
一 罪刑法定原则在中国的百年发展历程
二 对中国罪刑法定原则的解析
第三节 罪刑法定原则与少数民族习惯法的冲突
……

第五章 少数民族习惯法进入刑事立法的途径
第六章 少数民族习惯法进入刑事司法的途径
参考文献
后记

《少数民族习惯法的“合法化”路径：刑法视域下的思考》：　　（一）少数民族习惯法对案件事实的证明功能和对制定法修正功能的发挥　　少数民族习惯法的司法功能主要包括以下两个方面：对案件事实的证明功能和对制定法的修正功能。正是因为少数民族习惯法具有上述功能，所以在刑事司法实践中，引入少数民族习惯法才成为必要。　　1.对案件事实的证明功能　　案件事实的认定对案件的判决结果有重要影响，一般情况下，案件事实的认定主要靠证据来进行。由于少数民族习惯法具有行为规范和行为模式的双重属性，因此，在案件事实的认定方面，少数民族习惯法具有重要的证明功能。少数民族习惯法之所以具有这一功能，主要是因为少数民族习惯法是基于人们所秉持的风俗传统而形成的既定社会事实。而少数民族习惯法对案件的事实证明功能，可以从刑法中“重婚罪”的认定中得到说明。根据刑法的规定，重婚罪是指有配偶而又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。重婚行为，具体包括重婚者又与第三人登记结婚，或者明知他人有配偶而与之登记结婚；重婚者又和第三人建立事实婚姻，或者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻。前一种情况比较容易认定，而后一种情况，究竟应该如何认定事实婚姻？司法解释指出：“新的《婚姻登记管理条例》发布实施后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪量刑。”①可见，要成立重婚罪中的事实重婚，双方必须以夫妻名义共同生活，而“以夫妻名义共同生活”的认定标准，除了依据法律规定外，少数民族习惯法也可以成为一项认定依据。在一些少数民族地区，按照当地的民族风俗举行结婚仪式是婚姻关系的主要判断标准，只要举行了结婚仪式，那么其婚姻关系就得到全族人的认可，就认为夫妻关系成立。所以，如果按照少数民族风俗习惯举行了结婚仪式，且实际同居的，我们就可以认定双方是“以夫妻名义共同生活”。可见，少数民族习惯法即使在现代社会也有一定的法律意义，少数民族习惯法的证明功能具有广泛的适用余地。　　2.对制定法的修正功能　　我国是一个地域大国，有五十多个民族，少数民族习惯法对调整民族社会关系起到了巨大作用。我国的少数民族习惯法内容丰富，有少数民族民事习惯法、生产习惯法、刑事习惯法和程序习惯法等。有些少数民族习惯法已有数百年甚至上千年的历史，在该民族地区人们心中根深蒂固。因此，国家法要想在这些地区更好地发挥作用，应当参照少数民族习惯法的内容对制定法进行一定的修正。这一点已经得到我国立法的认可。我国《宪法》第116条规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族特点，制定自治条例和单行条例。这里的民族特点实际上就是受到民族习惯影响了的少数民族的政治、经济和文化。我国《立法法》第66条第2款也对自治条例和单行条例的立法权限作了特别规定，这个规定也给少数民族习惯法进入刑事司法提供了法律依据。　　在刑事司法实践中，少数民族习惯法也在一定范围内修正法律的适用。比如一些居住在山林中的少数民族，为了保护山林资源，防止村民乱砍滥伐导致森林资源枯竭，都会有“封山”的习惯。每年由少数民族村寨中的民众一起确定封山的具体日期，到了确定的封山日期，全村村民共同出资买一头猪或羊，宰杀后全体村民一起分吃，凡是分吃到肉食的村民都表明自己遵守这