完美的合同:合同的基本原理及审查与修改

吴江水，1986年毕业于上海华东政法学院后就职于杭州市中级人民法院，自1993年起从事律师工作，曾于2004年进入浙江大学研读工商管理。曾任中华全国律师协会企业法律顾问委员会副主任、教育委员会委员，担任中华全国律师协会全国律师执业基础培训指定教材《律师执业基本技能》的副主编，撰写其中的“合同业务基本技能”编。

2005年年底首次出版《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》，2010年重写后出版《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》增订版，2020年根据《民法典》等法律规范升级修订后出版第三版，累计印刷33次；2010年出版《完美的防范——法律风险管理中的识别、评估及解决方案》第一版，2021年出版第二版，累计印刷17次。

长期从事合同原理及应用、法律风险管理与合规管理理论及实践的深度研究与实务操作，并为企业提供了大量的解决方案和业务培训。强调法务管理与企业管理的融合、安全与效率的平衡，各类管理项目解决方案深受客户好评并给企业带来明显变化。

第一章合同工作基础必读

本章提示

第一节合同的属性及发展历程

一、合同的不同属性

（一）在法律方面

（二）在经济方面

（三）在社会方面

二、交易及契约的发展

（一）交易模式方面

（二）支付模式方面

（三）合同文本方面

三、合同之上的契约精神

（一）古希腊的理性思考

（二）古罗马的法制精神

（三）基督教的宗教信仰

四、中国的合同历程

（一）古代及民国时期

（二）中华人民共和国成立至改革开放前

（三）改革开放以后

第二节合同工作的基本情况

一、合同工作的基本情况

（一）合同是企业最大风险源

（二）多数企业存在低级风险

二、合同工作的主要内容

（一）合同审查

（二）合同修改

（三）合同起草

（四）合同审查法律意见书

（五）项目合同谈判

（六）合同法律风险管理

三、企业合同事务的管控现状

（一）合同文本的基本状况

（二）合同管理的基本状况

四、合同工作的问题与挑战

（一）市场新需求的挑战

（二）现代新科技的挑战

第三节合同法律思维及法律调研

一、合同涉及的法律领域

（一）合同内容涉及的法律范畴

（二）合同类型涉及的法律范畴

二、合同涉及的法律层级

（一）法律

（二）立法解释与司法解释

（三）行政法规

（四）地方性法规

（五）部门规章

（六）地方政府规章

三、合同工作的思维模式

（一）合同思维是反向的诉讼思维

（二）合同工作的思维模式

（三）合同工作中的事实与法律

四、合同工作中的法律调研

（一）法律调研释义

（二）法律调研的操作要点

第四节合同工作的知识与技能

一、交易相关知识

（一）标的知识

（二）行业信息

（三）商业习惯

（四）管理常识

……

第一章合同工作基础必读

本章提示

合同，虽然在古今中外有着众多不同的名称与用法，但小到简单的交易、大至国际事务的处理，都需要通过合同或变相的合同来设定权利义务。合同不仅是企业经营发展的必由之路、社会调配资源的无形之手，还是一种思维方式、一种解决问题的手段。

但一直以来，法律院校的教学内容都是合同法，而非合同本身，只有教师在合同法教学中才提及合同，甚至连商学院、管理学院所设的合同课程，也仍以合同法为主。以至于许多人熟知合同的合法性、有效性判断而不知合同事务应当如何操作，甚至没有意识到签订及履行合同的根本目的是通过交易获取资源等利益。

在经济活动中，合同法只相当于比赛规则，而合同则相当于技术动作，因而即使熟读合同法也未必能够写好合同。合同的审查、修改、起草无一不是在遵守比赛规则前提下的技术动作运用，有其自身的理论和技术。虽然简单地模仿可以解决一些形式上的问题，但只有知其然且知其所以然，才能最大化地发挥合同的作用，实现企业的利益，同时有效提高工作质量及效率。

本章将与合同工作相关的基础知识、基本原理等集于一体，力求透彻分析合同工作、合同质量等方面的内在规律，为随后章节的实务操作类内容的讨论打下理论基础，也便于读者顺利进入角色。其中，对于某些概念的解读仅为便于读者理解，并非严谨定义，仅供参考。第一节合同的属性及发展历程 第一节合同的属性及发展历程

合同，虽然在古今中外有着不同的名称、种类和使用方式，但一直是人类社会发展过程中必不可少的资源分配方式。从原始、简单的物物交换到现代周期长、内容复杂的建设工程、国际合作等，其实都是不同意义和层级上的合同行为。因此，人类的发展史也是合同的发展史，而且二者还将继续交相辉映。

合同领域的发展是人类经济、社会发展的写照，也是人类认知能力进化的写照，因而要在宏大的背景中去理解交易的本质和合同的本质。

一、合同的不同属性

合同既有专业性定义也有常识性定义。在中国的法律体系内，《民法典》（2020年）第四百六十四条条第一款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”而按照《现代汉语词典》中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典（第7版）》，商务印书馆2016年版，第525页。的解释，合同是指“两方面或几方面在办理某事时，为了确定各自的权利和义务而订立的共同遵守的条文”，协议则是“国家、政党或团体间经过谈判、协商后取得的一致意见”。因此，合同不仅在不同国家的法律规定中会有不同的定义，而且在不同的领域也有不同的定义。

例如，在《美国统一商法典》中，合同“指当事方通过协议而承担的受本法或其他适用法约束的全部法律义务”；协议，则“指当事方事实上达成的合意。此种合意可以根据当事方使用的语言得到证实，也可以根据其他客观情况，包括本法所规定的交易过程、行业惯例或履约过程（第1-205条、第2-208条），得到推定证实。协议是否产生法律后果，在可能的情况下应依本法条款予以确定；否则，应依合同法原则予以确定（第1-103条）”。从其定义过程可以看出，这里的“合同”“协议”与中国法律体系内所用的定义有很大的区别。

在现实生活中，合同有着远比合同法中的定义以及学者们的学理解释丰富得多的用途和运作模式，也因此有着不同的属性。

（一）在法律方面

法律对合同的不同规定奠定了交易的基本秩序，从不同角度为交易提供了法律保护。

1.合法权益的来源之一

在现实法律环境中，只有涉及社会生活方方面面的法定权利义务还远不足以直接实现具体的交易，还需要对交易对象、交易内容、交易方式、问题处理方式等进行个性化选择，唯有交易双方根据自己的需求和偏好在以协商的方式设定具体的权利义务体系后才能交易。而这种合意，便是作为第二大权利义务来源的合同。

2.达成一致的直接证据

在文物级的中国传统合同中，经常可以看到“恐口说无凭，特立此为据”的说明性条款，这虽在法律上并无意义但仍旧说明了合同的证据作用。交易的核心是交换，如果人们能长期精确地记住所达成的一致，且能诚实地履行合同并承认所有发生过的事实，则完全没有必要订立书面合同。但正是因为做不到这一点，所以书面合同几乎是合同的代名词。

（二）在经济方面

合同是在交易过程中产生的法律文件，最主要的使用目的是实现交易，因而其经济特征更为直接和明显。

1.平等主体的资源交换

从经济学角度来说，资源永远处于稀缺状态。而从其他主体手中取得所需资源的方式，无非有对价和无对价两种。非法的无对价取得方式自不必说，通过公权力、赠与等方式无对价取得资源的发生概率很低。

平等协商以双方都能接受的有对价的方式取得资源，是最简单、普遍的资源取得方式。甚至连政府工程也通过政府采购合同的方式来完成，以节约政府的管理成本。因而年度GDP可以视为全社会的年度交易总额或年度合同总额。

2.双方确定的交易秩序

具体的交易不仅受法律环境的约束，也受双方需求的约束。法律规范确定了法定的基本交易秩序；交易各方根据法律的授权在这一秩序之下针对交易细节设立具体的权利义务体系，也就是具体的交易秩序。合同条款围绕交易所涉及的事务展开，包括交易什么、如何交易，以及出现某些问题时如何处理等，使交易从抽象的愿望转化为现实的资源交换，如果没有这一过程，则交易根本无法成立。

（三）在社会方面

合同同时也是人们社会生活的一部分，因而它也在随着社会的变化而不断发生变化。

1.日常生活的必需品

无论是否签订过书面合同，每个人的工作、生活其实都与合同密不可分。人们乘车是运输合同关系、买衣服是买卖合同关系、外出吃饭是服务合同关系，连生活用的电、水、气、热力等也是供用合同关系。合同其实不难理解，它就是我们日常生活中必不可少的一部分。

2.经济发展的晴雨表

合同是交易的载体和桥梁。交易各方利用自己掌握的资源换取自己需要的资源，并通过一系列的生产、服务等运作使资源增值，再以交易的方式通过收取货款或服务费等形式使增值成为现实。这当中的一系列运作，虽是基于企业自身利益，但从客观上促进了社会资源的最大化利用和社会的发展。交易减少则经济不再繁荣，社会进步的步伐也会变得缓慢甚至停滞。因而，交易主体、交易量、交易频率、履行率等同时也在反映社会经济的总体状态和水平。

由于合同在法律以外还有丰富的属性，仅从法律角度去理解合同其实远远不够。拘泥于法律专业视角去审查、修改、起草合同，其结果往往是隔靴搔痒。

二、交易及契约的发展

自从产生了私有制，人们便开始了个体间私有财产的交换。随着生产力的发展、社会的进步，以及人们对事物认知能力的不断飞跃，交易的形态和理念都发生了深远的变化。

交易是市场经济的基石，合同是达成交易的桥梁。合同在促进交易目的顺利实现的同时，以便捷有效的方式优化了社会资源的配置。

合同事实上是一门单独的学科，其思维模式、实务技能完全独立于合同法、法律文书之外，同时它也是院校法科教育未予提及的短板，以致仅有院校教育背景者面对合同实务时无所适从。

处理合同事务在法律工作中所占的比重大，迫切需要透彻理解合同原理、熟练掌握工作技能。本书以五章、四十二节，共一百七十五个主题的篇幅，循序渐进地解析了合同工作基础必读、合同的理解与审查、合同的修改与调整、合同的设计与起草及技能的提高与拓展运用，恰能满足上述需求。

为了提高实用价值，本书遵循原理与技能相结合的原则，通过大量定义解释、法条引用和实例列举等方式，力争便于阅读理解并助力实务应用。尤其是直接以大量的法律条文来解释工作的原理、原则，在开阔视野的同时也更利于实务中的法律引用。

本书在第三版的基础上根据《民法典》《民法典合同编通则解释》及其他相关法律规范进行全面更新，使之符合当下的法律环境，为各类合同实务工作提供各取所需的参考思路。