遗传资源国际法的实施与续造

张小勇，法学博士，中国社会科学院大学法学院教授，知识产权教研室副主任，主要研究遗传资源及相关知识产权法律问题。出版学术专著两部，发表学术论文40余篇，曾作为中国代表团成员参加关于遗传资源法律问题的国际磋商和谈判。

第一章《名古屋议定书》在微生物领域的实施问题研究

第一节《名古屋议定书》在微生物领域的实施产生的影响/ 003

一、《名古屋议定书》的规制路径/003

二、“双边路径”在原地获取中的实施及影响/004三、“双边路径”在异地获取中的实施及影响/005

第二节《名古屋议定书》在微生物领域实施的最佳做法/007一、世界微生物菌种保藏联合会实施获取和惠益分享要求的

倡议/007

二、获取原地微生物遗传资源的程序/009

三、在异地保存设施中保藏的程序/012

四、获取异地微生物遗传资源的程序/014

五、分享非货币和货币惠益/018

第三节我国遗传资源的获取和惠益分享立法的选择及建议/019一、在我国境内采集微生物遗传资源的要求和程序/020二、在我国菌种保藏库保藏非原产于我国的微生物遗传资源的

要求和程序/022

三、我国菌种保藏库对外提供微生物遗传资源的要求和程序/023四、分享非货币和货币惠益的安排/025

第二章《名古屋议定书》实施背景下的病原体共享问题研究

第一节 病原体共享的多边模式/ 029

一、流感病毒共享多边模式的形成和发展/029

二、多边模式下的流感病毒共享和惠益共享规则/033

第二节 病原体共享的双边模式/ 038

一、病原体共享双边模式的采行及其在国际条约中的确立/038二、双边模式下的病原体共享和惠益共享的规则/042

第三节《名古屋议定书》实施背景下病原体共享面临的挑战/046一、《名古屋议定书》的实施将会延迟或限制病原体的共享/047二、《名古屋议定书》与《共享流感病毒以及获取疫苗和其他

惠益的大流行性流感防范框架》的关系不明/049

三、《名古屋议定书》在规制数字序列信息的利用上存在严重

漏洞/050

第四节 应对《名古屋议定书》实施背景下病原体共享面临挑战的

对策/052

一、《名古屋议定书》后续谈判对策/052二、国家实施对策/055

第三章《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的实施和改革问题研究/059

第一节获取和惠益分享多边系统的法律构造/061一、多边系统的建立及其含义/061二、多边系统的范围/063

三、多边系统中粮食和农业植物遗传资源的便利获取/064四、多边系统中的惠益分享/065

第二节 获取和惠益分享多边系统的实施状况/ 067

一、多边系统涵盖的粮食和农业植物遗传资源的情况/068

……

第二节具有法律约束力的国际文书谈判中“海洋遗传资源，包括惠益分享问题”的要素及分歧/128

一、海洋遗传资源的定义/129

二、目标/132

三、适用/134

四、海洋遗传资源的采集和获取/145

五、惠益分享/156

六、知识产权/173

七、监测国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的利用/182

第三节海洋科学研究与国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的

获取和惠益分享国际法律规则的构建/193

一、概说/194

二、国家管辖范围以外区域海洋遗传资源应当适用的法律制度——《联合国海洋法公约》第十三部分“海洋科学研究”中的相关原则和规定/198

三、构建国家管辖范围以外区域海洋遗传资源的获取和惠益分享国际法律规则的建议/214

第四节国家管辖范围以外区域海洋遗传资源国际法律规则的谈判与

构建和我国的应对/252

一、我国深海生物资源调查、获取、研究和开发的实际状况/253二、我国在特设工作组、预备委员会和政府间大会讨论与谈判中的基本立场和观点及评价/258

三、“BBNJ协定”出台背景下的我国谈判和筹备未来实施的建议/262

参考文献

第一节《名古屋议定书》在微生物领域的实施产生的影响

在规制遗传资源的获取和惠益分享的活动上，《名古屋议定书》继受了《生物多样性公约》采取的“双边路径”（又称双边模式）。但由于微生物具有不同于动植物的独特特征，“双边路径”不能完全按照《生物多样性公约》和《名古屋议定书》预设的前提和模式在微生物领域得到实施。一些僵化和被动的措施对微生物研究和开发活动产生了消极的影响。

一、《名古屋议定书》的规制路径

《生物多样性公约》为规制遗传资源的跨境获取和利用建立了一套基本国际法律原则，这就是遗传资源国家主权权利、事先知情同意、共同商定条件和惠益分享。作为《生物多样性公约》的补充协定，《名古屋议定书》继受了这些原则，更重要的是，《名古屋议定书》通过引入具体规则进一步发展了事先知情同意、共同商定条件和惠益分享原则，而且确立了全新的关于遵守（compliance）措施的规则。

需要强调的是，统领这些原则和规则的中心观念是所谓的“双边路径”。根据这一路径，遗传资源的获取和惠益分享发生在遗传资源的提供方和外国利用方之间，寻求获取遗传资源的利用方应向提供方所在国家提出申请，并经其事先知情同意，利用方还应与提供方进行谈判，以便就获取遗传资源以及分享利用这些资源所产生的惠益的事项达成共同商定条件。实际上，这一路径体现的是将遗传资源当作财产而进行交易的思维，即提供方以提供遗传资源的获取来交换利用方与其分享利用资源所产生的惠益。这个思维单一型的路径用类市场(market-like)的方法论替换了先前存在的公共物品制度，但未对可能的社会成本和收益进行任何严谨的评估。“双边路径”特别适合于一国特有的具有化学或医药用途的野生植物遗传资源，原产国可基于其独占地位，有权针对获取遗传资源的申请要求事先知情同意，并与利用方订立包括惠益分享在内的共同商定条件。但“双边路径”在微生物领域的实施与动植物领域具有很大的不同。

二、“双边路径”在原地获取中的实施及影响

获取微生物遗传资源是开展微生物研究的前提条件。就原地获取（insitu access）而言，按照《名古屋议定书》的要求，利用方（往往是研究人员）不仅需要就采集样品（如土壤、水、沉积物）取得原产国或提供国主管部门的事先知情同意，而且需要在研究还未展开及惠益尚不能预期之时，与原产国或提供国相关主体就分享惠益进行谈判并达成协议。这对研究人员，尤其是从事上游研究的人员来说是比较沉重的负担，相关的交易成本无疑是高昂的。

对原地获取施加此类要求，特别是逐案谈判并达成惠益分享协议并不符合当前的一些科学认知。首先，期待获取的遗传资源产生一鸣惊人的研究突破并不现实，从事公共研究的科学家对原地和异地遗传资源作出的增加值是有待分享的惠益产出过程中的一个必要条件。其次，遗传资源本身很少拥有市场价值，毋宁说它们典型地构成了基础和应用研究的预先竞争性投入(precompetitive input)。②再者，不同于在动植物上存在的生物多样性热点地区(hotspots）和本地特有分布(endemism）的概念，微生物往往是遍布世界各地的，与微生物相关的创新过程更加……

本书主要分为两大部分，第一部分介绍和分析已有的遗传资源国际法律文书，包括《名古屋议定书》《粮食和农业植物遗传资源国际条约》《共享流感病毒及获得疫苗和其他惠益的大流行性流感防范框架》的实施进展和相关争议问题；第一部分介绍和分析关于制定国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用国际协定的国际谈判中涉及海洋遗传资源议题的各种问题，以及介绍和分析世界知识产权组织框架下关于遗传资源议题的谈判进展和成果。