2021年国家统一法律职业资格考试客观题民事诉讼法宝典

    专题一民事诉讼及民事诉讼法

  本专题是关于民事诉讼与民事诉讼法的基本介绍，对其后的学习起到一个提纲挈领的作用，通过本专题的学习，考生可从整体上掌握民事诉讼的特点。总体而言，本专题在法考中偶有考查，多以第一道单选题的形式出现，难度不大，本专题的考点主要集中在多元的纠纷解决方式之上，考生需要掌握每种纠纷解决方式的特点。特别值得一提的是，2013年法考在卷四的主观题中考查了调解这一纠纷解决方式，从而使本专题的重要性得以提升。

  一、民事纠纷及其解决方式

  人们在社会生活中难免会发生各种民事纠纷，如离婚纠纷、损害赔偿纠纷、房屋产权纠纷、合同纠纷、著作权纠纷等。民事纠纷若不能得到妥善解决，不仅会损害当事人双方合法的民事权益，而且可能波及他人甚至影响社会的安定。因此，与纷繁复杂的社会纠纷相适应，解决方式也是多元的，在我们民事诉讼的法考巾，大家必须掌握如下四种纠纷解决方式：

    (一)和解

    和解是指争议双方当事人自主地就如何解决纠纷达成协议。通过对和解的概念解读，我们不难发现，和解的主体是双方当事人，没有第三方的介入。双方和解后一般需要达成协议，即我们所说的和解协议。看到协议二宁，我们应该明晰它的本质，即协议是一种合同。

  我们都知道合同具有相对性，那么这里的和解协议有没有强制执行力呢?回答当然是否定的，那再问一个问题，协议可以是书面的，可不可以口头呢，也就是双方可否口头和解?当然也是可以的。

    (二)调解

    调解是指争议双方当事人在第三方的主持下，就如何解决该纠纷达成协议。解读概念，我们发现，调解与和解的最大区别就在于调解有第i方的参与，同样，调解协议的本质也是合同，一般不具有法律上的强制执行力。

    调解是四种纠纷解决机制中最重要的一种，在我们民事诉讼法的考查范围内，调解分为两种，即诉讼中的法院调解和诉讼外的人民调解。《民事诉讼法》将人民调解协议的确认纳入特别程序中，我们在后续章节中会讲到。这里重点讲解诉讼中的法院调解，在后续调解章节中将不再赘述。为了构建和谐社会，我们倡导以调解的方式解决纠纷，因此，《民事诉讼法》规定了先行调解的规定，即我们所说的“案件起诉到了法院，能调都要调”。既然能调都要调，调解是原则，所以考试常考我们哪些案件不能调解，这需要考生必须记住。

    关于法院调解的消极范围，笔者提供一条记忆规律：调解的定义是法院行使审判权解决民事争议；调解的本质是私权处分。记住了这两句话我们就记住了法院调解的消极范围。

    1．既然法院调解行使的是审判权，那么执行阶段能否调解呢?不能，因为执行阶段行使的是执行权。

    注意：执行阶段不能调解，但是执行阶段可以和解。

    2．既然法院调解解决的是民事争议，那么我们民事诉讼中的非争议案件，典型的如特别程序、督促程序、公示催告程序就不能调解......