西窗法雨

刘星
  北京人。中国政法大学钱端升讲座教授。在美国作过访问学者。出版《法律与文学:在中国基层司法中展开》《法律是什么》等学术专著，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等学术期刊发表论文若干，并在《南方周末》《法制日报》《文汇报》等报刊辟有法学随笔专栏。

002　　苏格拉底的慎重 006　　法上“法” 009　　法律的缺陷与人的智慧 013　　法治的假设前提 016　　“半法治”与“全法治” 020　　旁边的法院 024　　的 027　　“上下关系”还是“契约关系”？ 031　　法院的审查权力 034　　少数人的权利 037　　女人和男人一样？ 042　　俄勒冈州女工的胜利 046　　权利：天生的和永恒的 049　　死刑的存废 053　　善良违法 056　　多数人的需要 059　　航运业的命运 062　　公法与私法 065　　法律内外的平等 069　　法律与公正 073　　恶法非法 076　　法律是“强制”？ 080　　正义的“自然质” 083　　自然而然的事情 087　　法律与人类本 090　　法律和规律 094　　地理环境中的法律 097　　活的法律 101　　白纸黑字背后 106　　隐含的法律规则 109　　法律的条文与目的 113　　法律中的大众准则 116　　一般公民的陪审团 120　　一般规则之下的自由裁量 123　细亚的智慧 127　　“区别”的技术 131　　道德的法律强制 134　　馅饼的增大 139　　官司的成本计算 143　　法官嘴里的法律 146　　法律=具体判决 149　　法律的双刃 152　　法律的“矛盾” 155　　法律的终效力 158　　为什么要遵守法律？ 162　　法律形式上的正义 165　　法无明文不处罚 168　　无罪推定 172　　照老规矩办 175　　私领域中的程序 179　　法院的“救济” 183　　天平上的权力与权利 186　　“片警”的援助义务 189　　无效的诱供 192　　官方面子 196　　因势利导的缘由 199　　你说什么法官裁断什么 202　　“事实”和“证据”这两个词 206　　自由心证 210　　法庭上的“对抗” 213　　证人的麻烦 217　　防患于未然 220　　没有过错的犯罪 223　　辛普森的命运 226　　泾渭分明 229　　“公平的”责任分担 232　　合同中的“暗含条款” 236　　痛苦与赔偿 239　　自扫门前雪 242　　牛和熊 245　　结婚前的“考验期” 248　　再婚的“等待期” 252　　反省的能力（结束篇） 附　　录 256　　涉及法律的经典文学对法律人的意义 264　　民众之中的法 270　　花生仁儿 275　　法律中的雄辩 282　　域外沉默权一瞥 295　　追踪法律的效力 301　　理解法律的新视角

　　法科入门学子人手！众多政法院校新生入！ 　　法律与文学的经典碰撞 　　刘星教授"从小入手、略展要义"，篇幅短小精悍，故事引人深思 　　修订版本 　　内容部分增添了一些作者新作，插图部分修改，全书更具赏读

　精装修订版前言 　　1996年，《西窗法雨》的篇文章"苏格拉底的慎重"在《南方》刊出，后每周一文，立为专栏。24年过去了，"人面不知何处去，桃花依旧笑春风"。应该纪念。不仅纪念1996年的"出发"，纪念曾为本书写精美"序：小文论方圆"的已故文学教授程君文超（我的挚友），还要纪念我和读者一起度过的两个轮回。问责任编辑高山先生，在具有特殊意义、我们每个人不能忘怀的2020年出一个具有仪式感的精装修订版如何，答曰"甚好"。 　　当年小文写作，用的是笔名"一正"。有专家考证，"一正"或许与中国古时的法律想象有关。古文"一"字含有"齐一""始终"的意思；"正"字则与"刑（形）名已立，声号已建，则无所逃迹若正匿"（《马堆汉墓帛书》）有关。这些都是法律的品。笔名这样，应是想替法律说出要义，是寓意。但应该坦白，彼时没有想得那么精深。只是觉得自己研究法律，研究法学，应"一"，也应"正"；若要文字面世即以"一正"作名，可使心灵从容。今日提到这点，是想感谢业内朋友的赐教和提携；当然，也是提醒自己还需从容及更有未竟之业。 　　自成书始，已有多个版本与读者相会。回看，本书许多年来未曾被忘却。但我不敢说它有多么"好看"。因为，首先要感谢的是读者的持久抬爱。没有读者的关心扶助，任何一本书的存在不能自诩。我一直希望，这本书是我和每一位关心中国法治建设、关心我们祖国不断勇进的读者交流的一个窗口，相互遥望，彼此勉励。 　　用历史的眼光看，如果要使我们自己的法律秩序更为美好，需要看到世界，看到我们自己的过往，从中汲取经验，反思得失，也当然需要法律作者的文字能和法律读者的阅读不断交汇，反哺思想合作，凝练共同意愿。这也是本书的核心理念。我不相信只有法律作者可以教育（甚规训）法律读者，更不愿见前者可以对后者"颐指气使"。但我的确相信，在法律知识生产和共享从而促使法律真谛、法律精妙得以被人们广泛领悟的意义上，法律作者的文字踊跃十分必要。其意义是激发，也更是邀请，邀请法律读者共同思考，相望于我们共同的事业，为我们大家的未来奉献一份用心。《西窗法雨》过去、现在是如此，将来还是如此。 　　本书的思想抒发和叙述风格，已有以往前言介绍，此处不赘。 　　本版增添了一些内容，是写的。另作了个别文字校订。望继续获得批评指正。还要提到，为使本书文字与插图更为默契，让文字的背景空间更为清澈广阔，高山编辑和邓颖君编辑对插图做了较大调整，增添不少新的，这需感谢。后，感谢法律出版社，感谢所有支持本书的读者。也期待修订的精装版可为读者带来新的感受和愉悦。 　　刘星 　　2020年3月14日初笔 　　2021年9月29日修订 　　精装版前言 　　2008年出版了本书第2版，如今已2013年，时光荏苒、一切瞬息。从阅读角度看，不论是写作者还是阅读者，均存在不断更新对已往作品的感受、体会、再思考，因为我们的思想和阅读价值的判断都在变化。中国的法治建设已很多年了，而任何法治建设是"制度推进"和"思想推进"两个层面的事业，更不能忽略的则在于，"思想推进"往往又是"制度推进"的一部分，这缘于制度从来都是经过分析、讨论、商榷、展望来建构的。虽说利益博弈更是制度形成的深层元素，但利益博弈也要经过"思想博弈"来拓开、调整、妥协。由此而论，更新对以往法律书文作品的感受、体会、再思考括促其呈现的思想和阅读价值判断的变化，便是自觉或不自觉地谋求"思想推进"，终自觉或不自觉地投身"制度推进"。 　　中国的法治建设从来不能摆脱自有的条件制约，同时伴随全球化及为获得更多思想资源，也不能无视"世界他者"的经验。此来看，从中国的过去、现在和"世界他者"的三个角度进行思考，相互发明，变得不可避免。本书侧重"世界他者"的经验，并从中喻涉中国的过去、现在及未来。 　　本书写作策略定位"从小入手、略展要义"。"小含如下意思：，故事；，具体的经验；第三，轻松叙述；第四，篇文简短。"要义"则指"延伸某些思考并作理论舒展"。力求从小，是种文学谋划，而不舍要义是将其纳入法学路线。这表明了本书期待和这样一些读者交流：希望略知法律的若干来龙去脉，又希望触摸一些法学的思维游戏。当然，无论意图了解法律还是尝试法学思维游戏，终都应将目标转向现实法治建设的关切，而本书的写作策略定位已预设了这层意思，原版中的程君文超"序：小文论方圆"也有分析点明。 　　本书2003年版仅有文字，2008年版增加了一些插图，意在"图文并茂"。如今精装版可说是"图文并茂"的延伸，因为插图是为了"好看"，精装的目的亦为此。关于书籍，现在据说已进入电子世界，纸质世界未来似乎扑朔迷离。但如众所周知，纸质书籍不仅有视觉意义而且有触觉意义，作为人我们亦不愿放弃触觉带来的体验，由此精装版又增添了触觉体验的空间。希望本书能增添。 　　感谢法律出版社学术分社分社长助理高山编辑。他提议了精装版。这是对本书的极大支持。另要感谢过去、现在及未来的读者括评论者，是他们使本书得以在阅读世界中细水长流。 　　刘星 　　2013年1月 　　修订版前言 　　本书应该是第3个版本了，因为曾有花城出版社1998年版和法律出版社2003年版。 　　这一版有些新的变化，主要是增加了插图，希望图文并茂，更重要的是，希望通过些许图画和零星解说，进一步打开正文思考的想象空间。 　　 本书主要文字，均于12年前的《南方》上连载。12年，一个轮回，时间不短。这些文字也许还能继续抒发它们的意义。 　　 有朋友说，这些文字为法学启蒙读物，适合法律初学者可能还有其他人文社科初学者翻阅。这是正确的。在报纸上连载，本身要求"好看"，此为办报策略。而"好看"的定义，一是可以减少阅读成本，二是可以引发阅读乐趣。所以小文不能过长，不能晦涩艰深。当初写作时，即和编辑合谋：从故事讲起，道理略有激发，使读者基本感受了"知识""思想"便收住，字数千余。效果大体实现了"好看"。 　　 但"好看"涉及文学，本书内容又以法律为主旨。我想说的是，似乎还应该提到法律与文学的问题。讲法律的事情和道理，可叙述方法不那么"法律"，反倒利用有趣的"故事"，筹划吸引的"修辞"，这是法律与文学的意思之一。对本书的这一层，好友程君文超，在本书"序"中已有部分说明。苏力教授在《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》（三联书店2006年版）的开篇导言中，亦"点说"了。 　　 法律与文学需要相互合作，专家学者对此多有学术讨论。概括来讲，如果可以通过文学，不断地提高公众对法律问题的兴趣，这对推进法律事业颇为有益。当有兴趣乃乐趣的时候，对法律也会更重视了。因为一般而言，我们容易在文学中领会、"被推动"。 　　 在这个意义上，本书也不只是法学启蒙读物了。 　　之际，要感谢一些朋友。首先是曾任《南方》编辑的谭庭浩先生。是他相约、鼓励、敦促，使篇篇小文当年得以不断，而且提议了富有意境的"西窗法雨"专栏名称，并使我得以用其作为后来的书名。其次是本书第1版花城出版社的编辑、本书第2版法律出版社的编辑。他们将小文汇集成书，也使本书内容的传播十来年不曾间搁。后是本版编辑刘彦沣小姐、美编乔智炜先生。他们查找精美图画，努力使本书继续增色。 　　 要感谢的是中山大学文学教授程君文超。其"序"轻松精美而又寓意深远，曾以书评方式发表，"提携"本书甚多。遗憾且令人悲伤的是，程君因病去世了，带着曾在南国启迪我文学理解的技艺，还有于我而言的法律与文学的梦…… 　　刘星 　　2008年秋于北京 　　序：小文论方圆 　　一正（刘星笔名）的"西窗法雨"曾在《南方》以专栏形式连载。开的是"西窗"，下的是"法雨"。"窗"小，"雨"也不大。一期千余字，挺低调的。开办者大约有使它"随风潜入夜，润物细无声"的意思。可那"雨"不仅"潜入"了"夜"，也潜入了"心"。读者心里掀起了波澜。结果，雨仍然是"细"的，雨声却大了起来，颇有些轰动效应。常有外地朋友问我，一正何许人，能写此等好文章？ 　　今天，"此等好文章"汇成了书，"雨"便成了"湖"。在这湖里畅游一通，自是别有一番情致。 　觉得文学与法律相隔很远，其实是没碰到高手。读《西窗法雨》才知道文学与法律是可以联姻的。一正要讲的是法律。法律自然枯燥。但一正却有化枯燥为有趣的本事。用文学的手法讲法律的道理是一正的一大创造。他善讲故事。用文学的眼光看，他有较高的叙述策略。一，他的叙述短小、精彩，且语言幽默风趣，往往几句话便能抓住人。二，他有明确的叙述目的，能将故事在不知不觉中引向他要讲述的道理。读者还在故事的享受里，却已经开始了对道理的领悟。一正有涉笔成趣的本事，古今中外的事件，被他信手拈来、皆成文章。如一正讲到了电视剧《宰相刘罗锅》里刘庸参皇帝一场戏。这显然是当时看电视之后的产物。这场戏一般人看了也看了，一正却随手抓到了文章里，讲了一通法律内外的平等与不平等这一较深层面的道理。巧妙的故事使一正的道理有着亲切感，而不是瞪起的眼睛、板起的面孔。 　　且一正讲的道理正是中国社会所需要的。新时期以来，中国社会亟须加强法治建设，人民亟须加强法治观念。人们希望了解西方的法治知识。一正的"雨"便有些解渴，有点儿启蒙的意思，在中国人面前打开了一片的天地。而一正又不是一般地介绍西方的法律，他的文字都有着现实和针对。他时时讲着西方的法律，却又像时时在讲着中国的现状，让人时时思考中国的问题。如他讲西方"旁边的法院"、讲西方"的"、讲"上下关系"与"契约关系"、讲公法与私法等。读一正的文字，你常常会想起"好雨知时节"之类的古诗，觉得他这"雨"下得正当时。你会体会到在轻松潇洒的文字背后，作者那强烈的责任感、使命感。一正说，"人们要法律，是想要社会有个方圆，有个秩序"。（见本书，第4页）中国正以的速度在发展。发展得越快，越要有方圆，这是不言而喻的。一正是要寻找一种参照，让人们反观中国法治的过去与今天，让人们去思考中国社会的方圆。 　　而一正的高超之处还在于，在大多情况下，他并不是一般地塞给你一些法律的道理，而是力争用他的讲述，调动你的一种智慧。在一正的文字里你懂了，法律不只是刑，不只是铁，法律是人类的一种智慧。于是，你得到的，不只是一些法律条文，而是如何智慧地思考法律问题。如一正讲法律与人善恶观念的关系，并不纠缠于人的善恶本身，而是进入这一观念的背后，看看东西方人的文化差异，看看东西方人为什么要对人进行不同的假设。一进入问题的背后，把问题看透了。问题一被看透，简单了。一些被人们津津乐道地讨论着的问题，显得没有必要甚可笑。如人是善是恶的问题，作者轻松地告诉我们，其实并不重要，那都是人们为了某种目的的"假设前提"。"既然我们喜欢上了法治，假设一下人的不完善或许是必要的。"（见本书，第15页）诸如此类的问题，往往一正简单几句话，能顶迂腐学者几十年的钻研。在这样的论说里，你进入了法律的智慧天地，你享受着智慧的乐趣。 　　一正讲述法律之所以能从一般的道理进入智慧层面，是因为《西窗法雨》其实不只是一般的法律知识介绍，那里溶化着作者颇为、颇为前沿的研究心得。一正是研究西方法理学的学者，有着开阔的视野和深厚底。他不仅对西方传统法理学有着精深的研究，而且对法理学的后现代演变有着的把握。对法律问题，他不仅讨论其"然"，更讨论其"所以然"；他不仅讨论法律的制定，而且讨论"为什么""凭什么"制定这些法律。如他讲述法律权利与自然权利间的关系，指出法律的"双刃"，讨论法律"公正"的背后与"公正"的难题，论述法律内容与形式的"正义"问题……在这些文字里，一些关于法律的神话被解构了。人们对法律的认识得到了真正深层的推进。也正是在这里，人们才发现，社会确实需要方圆，但不同的社会、不同的时代却有不同的方圆，因而什么是方、什么是圆，凭什么方、凭什么圆，如何方、如何圆等都不是简单的问题，那里需要大智慧。 　　读《西窗法雨》，你会悟到，中国正在呼唤大智慧。而你不会怀疑，大智慧，中国人会有的。 　　程文超

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