当当正版 政府与社会资本合作 PPP 理论、实务与展望 欧阳帆 9787509397183 中国法制出版社

　　人类是一种群居动物，人类社会因群居属性衍生出了独特的族群结构。在原始社会，因为社会生产力的低下，我们的先人结居成部落来共同应对生存安全和温饱问题，原始共产主义环境下集体利益和个人利益是高度一致的。随着生产力解放和社会分工的不断细化，私有制应运而生，不同个体之间的矛盾、个体与部落之间的矛盾逐渐凸显，矛盾的演变与激化推动了社会公权体(如古希腊罗马的城邦，也如古代中国的氏族部落)的诞生，这些公权体受让了个体基于一定社会契约让渡的部分公权力，相应的承担了协调个体矛盾、维护公权体利益公约数的责任。社会公权体是现代意义国家的起源，社会公权体的出现也标志着公、私作为矛盾的两大对立面开始以独立形式出现，公与私的矛盾既同一又斗争，成为推动社会进步和人类发展的源泉和动力。

　　政府与社会资本合作(PPP)本质上来说是一种公共部门与社会资本(抑或私人资本)利益共享、风险共担的组织方式，是公、私矛盾同一斗争的重要表现形式。在这个意义上来说，PPP并不是新事物，早在古希腊罗马文明时期的欧洲和中国的封建时代，便有公私合作的例证。两千多年前，伴随着罗马军团的公路系统迅速扩张，罗马帝国建立了一个邮政站网络，这些邮政站实际上是以大型马厩、仓库、作坊、酒店和军队营房为中心的一些小型社区，市政官颁发一个称为“manceps”的契约给中标的商人，这位商人将建设并运营某邮政站五年时间，有时候其职责还包括维护合营公路，这一称为“manceps”的契约框架暗含了现代意义上的PPP核心内涵。在漫长的中国封建时代，同样存在一些朝廷与民间资本合作的例子：宋代手工业中的“招募制”及“二八抽分制”之所以可以称为中国古代PPP的萌芽，是因为其具有了PPP重要的特征——公共部门与民营部门“利益共享”与“风险共担”;清后期的“官督商办”和“官商合办”企业亦体现了PPP公私合作的核心特质。

　　现代意义上的PPP起源于西欧(尤其是英国)，这种模式推出的初衷是为了弥补公共财政在基础设施建设和社会公共服务提供中的不足。随着PPP各项制度建设的不断完善和政府的大力推崇，PPP模式在英国、欧美和其他一些正在蓬勃发展的国家中不断推广开来，PPP模式的运用为提高社会公共财政资金利用效率、提升社会基础设施和公共服务供给量和供给品质带来了积极的变化。20世纪80年代，在我国改革开放的大潮中，PPP作为一种创新性的融资模式被引入国内;进入20世纪90年代，伴随着社会主义市场经济体制确立和不断发展，以BOT为代表的PPP模式在国内以持续增长的态势发展;2013年以来，在中央政府加大对地方政府债务规范力度的背景下，PPP进入了蓬勃发展的新时期。根据财政部PPP项目中心库的统计，截至2017年10月末，全国入库项目(管理库)的总数量达6808个，总投资高达102万亿元，覆盖31个省(自治区、直辖市)及新疆兵团和19个行业领域。

　　在全党全民为决胜全面建成小康社会、夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利、实现中华民族伟大复兴的中国梦、实现人民对美好生活的向往不懈奋斗的时代背景下，大力推广和创新PPP模式对于深化财税体制改革、推进供给侧改革、促进经济转型升级、加快转变政府职能、提升公共治理能力具有重要意义。因而，极有必要做好PPP的基础和特色研究。事实上，从2014年起，相关研究也出现了“井喷”现象，呈倍数增长，政治、法律、经济、管理、工程等多个学科领域的学者对其进行深入研究，大量的研讨会、国际国内大型学术会议召开，专门的PPP研究中心也纷纷成立，PPP的有关书籍也多了起来。然已有的书籍中，多以“实操手册”与“操作指引”为主，意在全流程指导PPP项目运作与实务，而深入、系统地对PPP进行理论分析及发展预测的研究则相对罕见。

　　本丛书主题为“经济新常态下的公私合作”，期出版的两本为：《政府与社会资本合作(PPP)：理论、实务与展望》与《全球化视野下的PPP：政策、法律和制度框架》。前者面向PPP的研究者与实施者、以及有意愿深入了解PPP的普通读者，溯本清源，探寻了PPP的起源、产生与发展，对国际国内的相关研究进行了系统的梳理和归纳，深入浅出地剖析了PPP的理论基础与实施框架，并以“善治”为PPP发展的路径和目标，对PPP的未来进行了展望。后者则主要介绍国外PPP制度经验以及梳理中国PPP制度发展沿革和现状，是在“借鉴发达国家和新兴国家经验，构建中国特色PPP制度体系”这样一个主旨下展开的，通过对国内和国外PPP制度发展演变的研究，探求PPP制度发展的规律性和可借鉴性。

　　此两本书均是在大量收集、研究国内外PPP资料、法律文件的基础上精心写成，体现了作者的专注态度与严谨的学术素养。丛书的出版，对于PPP的全新视角解读具有较大的意义。然而，目前很多PPP项目正在发生、发展，可能还有更多PPP项目即将发生、发展，因此，还需要作者对PPP继续进行长期的、追踪式的研究，进而不断深化对这一课题的认识。

　　本丛书由北京中泽融信管理咨询有限公司资助，特此致谢!

　　欧阳帆，女，法学博士，新西兰惠灵顿维多利亚大学博士生，中国矿业大学(北京)行政管理系教师，中国人民大学公共治理研究院研究员，新西兰当代中国研究中心兼职研究员。长期从事政府创新与改革领域的教学及研究工作，主持并参与、省部级课题多项，曾获“北京市社会科学理论出版基金奖”资助出版学术专著一部，出版译著、编著多部。

部分政府与社会资本合作（PPP）理论

章
 导论 

一、PPP的产生

二、PPP的发生与演进

第二章
 界定PPP 

一、PPP的代表性定义  

二、PPP与其他相关概念

三、PPP的优势与意义

四、PPP模式的挑战

第三章

PPP的典型模式 

一、BOT（承建—运营—移交模式）

二、合同外包（Contracting）  

三、PPP的其他常见形式  

第二部分政府与社会资本合作（PPP）实务

第四章

PPP的框架设定 

一、PPP的政策基础

二、PPP的法律基础

三、PPP的规范流程与机构职责

四、PPP项目投资规划  

五、PPP项目的多元共治

第五章

PPP项目的实施 

一、PPP项目规划

二、PPP项目风险管理

三、PPP项目合同设计

四、PPP项目采购

五、PPP项目合同管理  

第三部分政府与社会资本合作（PPP）展望

第六章

PPP展望——善治 

一、PPP善治的必要性和内涵

二、PPP善治的实现

三、PPP中的政府能力建设

参考文献

　　欧阳帆，女，法学博士，新西兰惠灵顿维多利亚大学博士生，中国矿业大学(北京)行政管理系教师，中国人民大学公共治理研究院研究员，新西兰当代中国研究中心兼职研究员。长期从事政府创新与改革领域的教学及研究工作，主持并参与、省部级课题多项，曾获“北京市社会科学理论出版基金奖”资助出版学术专著一部，出版译著、编著多部。

　　三、PPP项目合同设计

　　PPP合同是PPP项目实施与开展的纲领性文件，规定PPP项目主体的权利、义务、责任以及风险分配等内容。我国财政部发布的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号，以下简称财金〔2014〕156号文件)指出：“按合同办事”不仅是PPP模式的精神实质，也是依法治国、依法行政的内在要求。加强对PPP合同的起草、谈判、履行、变更、解除、转让、终止直至失效的全过程管理，通过合同正确表达意愿、合理分配风险、妥善履行义务、有效主张权利，是政府和社会资本长期友好合作的重要基础，也是PPP项目顺利实施的重要保障。设计PPP项目合同的时候，需要对PPP项目合同体系进行全面的了解和认识，既要明确PPP项目的合同主体，掌握关键的PPP项目合同类型，也要了解项目合同中必须包括的内容。

　　(一)PPP项目的合同主体

　　PPP项目的合同主体是指PPP项目的主要参与方，它们之间通过PPP合同体系构成民事主体之间的民事法律关系。世界银行总结的PPP项目典型结构的参与者包括政府、特殊目的实体(SPV)、投资人、土木承包商/机电承包商、运维承包商、投资方A、投资方B、顾问，见图5。

　　图51PPP项目典型结构(世界银行，2008)

　　在我国，根据财政部《PPP项目合同指南(试行)》的内容，PPP项目的参与方通常包括政府、签约企业、融资方、承包商和分包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司、其他参与方，具体如下：

　　政府。政府的具体职责根据PPP项目运作方式和社会资本参与程度的不同而不同，在PPP项目中，政府同时扮演了两种角色：是公共事务的管理者，政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务，承担 PPP 项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能，并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;第二是公共物品或服务的购买者(或购买者的代理人)，政府基于 PPP 项目合同形成与项目公司(或社会资本)之间的平等民事主体关系，按照 PPP 项目合同的约定行使权利、履行义务。通常政府或政府授权机构作为PPP项目合同的一方签约主体时，称为政府方。

　　签约企业。是指与政府方签署PPP项目合同的私营企业或项目公司。项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由私营企业(可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体)出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。

　　融资方。PPP 项目的融资方通常有商业银行、出口信贷机构、多边金融机构(如世界银行、亚洲开发银行等)以及非银行金融机构(如信托公司)等。根据项目规模和融资需求的不同，融资方可以是一两家金融机构，也可以是由多家银行或机构组成的银团，具体的债权融资方式除贷款外，也包括债券、资产证券化等。

　　承包商和分包商。在 PPP 项目中，承包商和分包商的选择是影响工程技术成败的关键因素之一，其技术水平、资历、信誉以及财务能力在很大程度上会影响贷款人对项目的商业评估和风险判断，是项目能否获得贷款的一个重要因素。承包商主要负责项目的建设，通常与项目公司签订固定价格、固定工期的工程总承包合同。一般而言，承包商要承担工期延误、工程质量不合格和成本超支等风险。对于规模较大的项目，承包商可能会与分包商签订分包合同，把部分工作分包给专业分包商。根据具体项目的不同情况，分包商从事的具体工作可能包括设计、部分非主体工程的施工，提供技术服务以及供应工程所需的货物、材料、设备等。承包商负责管理和协调分包商的工作。

　　专业运营商(部分项目适用)。根据不同 PPP 项目运作方式的特点，项目公司有时会将项目部分的运营和维护事务交给专业运营商负责。但根据项目性质、风险分配以及运营商资质能力等不同，专业运营商在不同项目中所承担的工作范围和风险也会不同。

　　原料供应商(部分项目适用)。在一些 PPP 项目中，原料的及时、充足、稳定供应对于项目的平稳运营至关重要，因此原料供应商也是这类项目的重要参与方之一。例如在燃煤电厂项目中，为了保证煤炭的稳定供应，项目公司通常会与煤炭供应商签订长期供应协议。

　　产品或服务购买方(部分项目适用)。主要适用于包含运营内容的PPP项目，项目公司通常通过项目建成后的运营收入来回收成本并获取利润。为了降低市场风险，在项目谈判阶段，项目公司以及融资方通常都会要求确定项目产品或服务的购买方，并由购买方与项目公司签订长期购销合同以保证项目未来的稳定收益。

　　保险公司。项目公司以及项目的承包商、分包商、供应商、运营商等通常均会就其面临的各类风险向保险公司进行投保，以进一步分散和转移风险。同时，由于项目风险一旦发生就有可能造成严重的经济损失，因此PPP项目对保险公司的资信有较高要求。

　　其他参与方。可能还包括投资、法律、技术、财务、保险代理等方面的专业机构。

　　(二)PPP项目合同类型

　　既然每个PPP项目都会涉及到多方参与者，参与者之间都以法律合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，因此就会相应地产生多个合同。我国财政部制定的《PPP项目合同指南(试行)》指出，“在 PPP 项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成 PPP 项目的合同体系。PPP 项目的合同通常包括 PPP 项目合同、股东协议、履约合同(包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等)、融资合同和保险合同等。其中，PPP 项目合同是整个PPP 项目合同体系的基础和核心。”由此，完整的PPP项目基本合同体系如图52。

　　图52PPP项目基本合同体系

　　(1)PPP项目合同。PPP项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同。其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。PPP项目合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心。

　　(2)股东协议。股东协议由项目公司的股东签订，用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。股东协议通常包括以下主要条款：前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等。

　　(3)履约合同。履约合同包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同。

　　(4)融资合同。从广义上讲，融资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同。其中，项目贷款合同是主要的融资合同。

　　(5)保险合同。由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保。通常可能涉及的保险种类包括货物运输险、工程一切险、针对设计或其它专业服务的职业保障险、针对间接损失的保险、第三者责任险。

　　(6)其他合同。在PPP项目中还可能会涉及其他的合同，例如与专业中介机构签署的投资、法律、技术、财务、税务等方面的咨询服务合同。

　　(三)PPP项目的合同内容

　　为了帮助PPP项目各参与方全面系统地认识PPP项目合同，指导合同的订立和履行，各国通常会根据其具体情况来制定采用PPP模式的主要行业领域及主要运作方式的PPP项目合同标准示范文本，以帮助项目各方缩短合同准备和谈判周期，降低合同失败的几率。由于各国在所属法律体系、政治经济体制等各方面存在的差异，PPP项目规范合同的内容存在较大差异，但大致都包括以下几个方面的内容：

　　(1)绩效要求。对交付资产和服务的质量和数量作出规定，以及监督和执行机制，包括惩罚机制。

　　(2)项目支付机制。主要是私营机构得到支付的方式，是使用者付费、政府支付还是两者结合的方式，以及红利和罚金的方式。

　　(3)合同调整机制。合同内置的处理变化的机制，例如对关税的非常复审，或者服务要求的变更。

　　(4)争议解决机制。即确定合同的利益相关者之间产生争议时解决的原则或方案的机制，包括合同以外的第三方调停、监管部门介入、介入司法程序、专家裁决以及国际仲裁等。

　　(5)合同终止条款。即确定合同双方权利义务终结的条款，包括合同期限、资产交接条款、以及提前终止条款。

　　1.项目绩效要求

　　PPP模式的一个显著的特征就是以产出要求条款来明确规定项目绩效，而非对项目投入作出规定，这就为私营机构提供了自由发挥的空间来实现绩效要求，此外，明确规定产出要求有利于保持公开公平的竞争环境。PPP项目合同应当包括项目绩效目标、绩效监控方式、绩效未达标的后果、政府介入的权限几个方面的内容。

　　(1)明确的绩效目标。绩效目标应当符合“SMART”原则，即具体、可衡量、可达到、具有相关性和时限性。绩效目标必须是具体的，即对私营实体的产出设定具体的目标，而非抽象的、模糊的目标;绩效目标必须是可衡量的，即设定绩效目标时，应该有一组明确的数据，作为衡量是否达成目标的依据;绩效目标必须是可达到的，即应当根据私营机构面临的实际情况以及其实际的能力，为其设定能够实现的目标，一个不能被实现的目标可能带来项目的彻底失败，因此，绩效目标设置的过程中需要通过多次协商和沟通使得双方达成一致;绩效目标必须与项目具有相关性，即设定的绩效目标必须是为了项目的成功实施，与项目直接或间接相关联的;绩效目标必须具有时限性，即设定绩效目标时，还应当为该目标的达成设定期限，并设定进度要求，定期检查任务完成进度，及时掌握项目进展变化情况。

　　(2)绩效监控方式。对绩效目标实施随时的监控和调整，是绩效管理的重要特征。设定项目绩效目标后，应当设定绩效目标监控机制，包括：需要收集的信息、报告信息的主体以及报告信息的对象。

　　需要收集的信息：对绩效目标的监控是建立在对信息的收集、整理和分析的基础上的，因此，项目的绩效监控机制的首要内容就是在众多的信息之中确定哪些信息需要收集、以实现对绩效目标的监控。

　　报告信息的主体：即由谁将所收集、整理后的信息进行报告。及时报告信息是绩效监控能否有效的关键。

　　报告信息的对象：即主体向谁报告信息。通常，报告信息的对象可以是政府的合同管理团队、私营机构、外部监督、规制主体、用户等主体。

　　(3)绩效未达标的后果。需要在合同中清晰说明项目主体没有完成绩效目标可能产生的后果，例如规定罚款支付方式、违约罚款、履约保证，规定因绩效差而扣除的款项，规定正式的绩效警告制度，以及绩效不满意持续多久会逐渐变为终默认终止等。在实践中，绩效未达标是常见的违约行为，因此，在合同中设定绩效未达标的后果，有利于督促私营机构实现绩效目标。合同中常见的绩效未达标的后果主要包括：①罚款、支付违约金或保证金，即按照PPP合同规定的内容对绩效未达标的一方进行罚款，或者由绩效未达标方向另一方支付违约金，或者由绩效未达标一方提供保证金，向另外一方的提供风险保障;②对支付义务进行减免。PPP合同的双方具备同等的地位，享有同等的权利、履行同等的义务。因此，当一方绩效未达标时，双方的同等地位事实上受到了削弱，弥补这一情形的做法便是对另一方的支付义务进行减免，使双方回复同等地位;③解除合约。当绩效未达标造成对PPP项目的部分损失、甚至项目整体的失败时，一方可以根据合同的规定解除合约，并不用为此承担任何责任。

　　(4)政府介入的权限。在PPP模式中，政府作为公共机构的主要组成部分，与私营机构之间是一种长期合作关