倪正茂全集:11-12:比较法学卷倪正茂学苑出版社

倪正茂，男，1940年5月出生，浙江省苍南县金乡镇人，九三学社社员。上海政法大学终身教授，上海司法研究所所长。哥伦比亚大学、北海道大学、名古屋大学、九州大学、香港城市理工大学、澳门大学、台湾大学客座教授、访问学者。中国法制史学会、中国科技法学会、中国法理学会、中国逻辑与语言研究学会常务理事、理事，上海市法哲学研究会、生命法学研究会会长、南京军区法律战专家咨询组成员。已发表《隋律研究》《科技法学导论》《法哲学经纬》《生命法学探析》《法律战导论》《比较法学探析》《激励法学探析》《苏联国家与法的历史》《中华法苑四千年》等专著、合著、译著44部，论文、文章500余篇。曾五次获得国家级著作奖，十余次获得省市级著作奖。十四次应邀赴日本、美国、韩国、苏联、比利时及我国港、澳、台的大学访问；六次主持法学国际会议。1984年加入九三学社，1987年起任九三学社中央委员，九三学社中央社会与法制委员会主任、上海市政协常委、社会与法制委员会副主任、上海市人大代表。曾获“中央电视台东方之子”“三联生活周刊（北京）2003年度人物”“中国法学名家”“上海市首届五一劳动奖章获得者”等荣誉称号。

上

著 作 编

比较法学探析

《比较法学探析》题记

序言

第一篇 比较法学研究 005

第一章 “比较法”和“比较法学” ……………………………………………………… 009

第二章 比较法学研究的对象和范围……………………………………………………… 017

第三章 比较法学的特征、性质与地位…………………………………………………… 032

第四章 比较法学的任务与意义…………………………………………………………… 052

第五章 比较法学的研究方法……………………………………………………………… 066

第六章 比较法学的分类…………………………………………………………………… 078

第七章 比较法学的历史发展……………………………………………………………… 081

第二篇 制度法律文化比较研究

第一章 国家间的法律比较………………………………………………………………… 114

第二章 法系比较…………………………………………………………………………… 143

第三章 法律体系比较……………………………………………………………………… 183

第四章 法律制度比较……………………………………………………………………… 226

第五章 法律规范比较……………………………………………………………………… 279

第六章 法律概念比较……………………………………………………………………… 301

下

第三篇

第一章

行为法律文化比较研究

立法行为比较……………………………………………………………………… 329

第二章

司法行为比较……………………………………………………………………… 504

第三章

执法行为比较……………………………………………………………………… 628

第四章

守法行为比较……………………………………………………………………… 764

后记…………………………………………………………………………………………… 804

论 文 编

中西法律文化传统比较与宪政发展之大趋势……………………………………………… 809

弘扬亚洲主体意识的宪法学——略评《亚洲立宪主义研究》…………………………… 817

略论国家间法律比较的几个问题…………………………………………………………… 820

略论国家间的民法比较……………………………………………………………………… 829

法系比较中的中华法系……………………………………………………………………… 836

略论国家间的行政法比较研究……………………………………………………………… 847

略论国家间的刑法比较……………………………………………………………………… 851

主体性与比较法学研究……………………………………………………………………… 857

东亚法治趋同论……………………………………………………………………………… 863

论司法传统的形成——从比较文化传统的角度…………………………………………… 873

法律激励与中外法律文化比较——从伏尔泰赞美中国法律谈起………………………… 883

否定之否定：改革开放与中国比较法学的发展…………………………………………… 890

上册：

三、比较法学的研究范围

由于不少著作对“研究对象”与“研究范围”不加区分，因此，我们常常很难确定它之所谓到底是指“研究对象”，还是指“研究范围”。当然，实际上这是作者混淆了“对象”与“范围”两个概念的结果。但当我们把“研究对象”和“研究范围”明确区分开来，而又要提及这些著作的观点时，只好就其字面直接表达的意思加以论定了。例如，勒内·罗迪埃《比较法导论》一书的“译者的话”中说：“比较法的研究范围很广。有对不同社会的法律制度进行的比较研究，有对不同法律体系的法律制度进行的比较研究，有对各国法律制度中某一法律部门的比较研究等。”因为直接使用了“研究范围”的字样，我们就很难说作者指的是别的什么了。除“译者的话”外，勒内·罗迪埃自己也常表达大致相同的意见，他写道：“比较法涉及的范围是世界总的法律规范和诉讼实践或非裁判实践。”“比较法学家不应把他的研究领域局限于法典和法律范围之内，各种各样的渊源都应引起他的注意。”

尽管如此，我们仍然必须指出，上述所谓“研究范围”“研究领域”实质上仍是“研究对象”的意思。语词含义的表里不一，是作者混淆了“对象”与“范围”的结果。

笔者认为，要清楚地把比较法学的“研究对象”与“研究范围”区分开来，必须把“研究对象”限定在研究“什么”，把“研究范围”确立为研究“什么”的“哪些方面”或“哪些侧面”上。这样当我们说比较法学的“研究对象”是“法律文化现象”时，第一，可以不指明采取的是比较研究的方法，不指明是对不同的法律文化现象的对比研究；第二，“研究范围”则是指对比研究不同法律文化现象在局部上的区别等“方面”或“侧面”。

上述比较法学研究范围的两个方面，即不同的法律文化现象的异同点，总体上相同的法律文化现象在局部上的区别，毕竟太空泛了，有必要进一步详尽地论述比较法学的研究范围。

储有德先生的《比较法学基础》一书，对比较法学的研究范围做过很详细的论述。他认为：尽管当代各国法有着千差万别，但就它的层次系统说，可以归纳为两个方面，即对内研究的范围和对外研究的范围。前者指法律科学本身，包括法律和法学；后者是指与法律科学有密切联系的相邻学科，包括边缘学科和新兴学科。对内研究的范围分两个层次，即法律和法学。法律的比较对象，主要指法的历史类型、法系、法律体系、基本法律部门、法律规范、法律事件以及各种法律制度等。法学的比较对象，主要指理论法学、法制史学、国内法学、国际法学及法学体系等。前者着重从立法、司法的实体和程序方面进行比较研究；后者则着重从法学理论方面进行比较研究。对外研究的范围是指与法学结成“良缘”的相邻学科，如法哲学、法政治学、法社会学、伦理法学以及法医学、生物法学、司法精神病学、司法鉴定学、环境法学、法治系统工程学、科学法学等。

这样详尽的划分，为浩如烟海的比较法学著作所罕见，是储有德君的一个贡献，给人以重要的启迪。但问题在于：第一，所谓“对内研究的范围”与“对外研究的范围”与绝大多数（精确地说是与所有其他的）比较法学家的同类概念所指不一。当然这不能成为孰是孰非的依据，因为真理是不以拥护者多寡论定的，但是，“对内研究”与“对外研究”二词，早已成为表达同一法系或同一法律制度内部研究和不同法系或不同法律制度或不同国家法律的研究（外部研究）的用语。因此，即使储论是正确的，也以另觅新词表达为妥。第二，储论仍有时混淆“研究对象”与“研究范围”之处，如当指明讨论的是“范围”后，又说“法律的比较对象，主要是指法的历史类型、法系……”。第三，对内的比较研究分法律与法学两个方面，未把法律观念、法律意识、法制心理以及其他法律文化现象包括进去，成了一个很大的缺憾。第四，对外研究如果是指“与法律科学有密切联系的相邻学科”，如法哲学、法社会学等，是否成立还极成问题。因为，这就逻辑地导致了法哲学、法社会学等与比较法学可以画上等号。而这是储有德君本人怕也不会同意的，充其量，只能说不同的法哲学、法社会学、法伦理学等之间的比较研究属于比较法学，如黑格尔法哲学与马克思法哲学的比较研究属于比较法学等。但这样一来，它又不得不被视为“法学”的范围，得“回归”到“对内研究”的领域中去，“对外研究”也就荡然无存了。因此，我们认为，仍有必要进一步研讨比较法学的研究范围问题。

窃以为，比较法学研究范围的确定，取决于两个因素：一为比较法学研究对象的本身，即法律文化现象；二为这一对象与其他事物的主要联系。关于前一因素，不言自明，无须赘述；关于后一因素，这里略事说明。

一切事物无不与其他事物相互联系。正是在与其他事物的联系中，结成新的关系，产生新的矛盾，从而显现出与事物本身内部矛盾所决定的本质属性不同的其他属性来。事物属性的多样性，就是由该事物与其他事物联系的多样性而来的。比较法学的研究对象即法律文化现象，同样处于与其他事物的广泛联系之中，如与国家、经济、政策、宗教、道德、意识形态、社会生活、科学技术发展水平等，与一定的时间、空间、社会的人（立法者、司法者、执法者、法律实施对象、法律文化的其他关系人）等，都有着千丝万缕、藤葛牵连的联系与关系。这些联系与关系，与法律文化现象本身一起，形成了比较法学研究范围的极端丰富性与广阔性。只要就有关内容进行比较研究，就可进入比较法学的研究范围，就应予以关注。

……

《倪正茂全集 比较法学卷（套装上下册）》收入了倪正茂教授在比较法学领域所撰写的专著一部，已公开发表的论文十一篇，未公开发表的论文一篇。

《倪正茂全集 比较法学卷（套装上下册）》收入著作和论文的版本信息，均在篇首以注释方式做了说明。