犯罪记录的制度逻辑:双元结构与利益衡量:dual structure and interest measurement9787576405613

吴尚聪，男，最高人民法院中国应用法学研究所助理研究员，《中国应用法学》《人民法院案例选》责编，中国政法大学博士。研究领域:刑法，个人信息保护,社会治理。在《政治与法律》《法学论坛》《刑事法评论》《理论月刊》《中国人民公安大学学报(社会科学版)》等期刊发表文章近20篇，多篇被人大复印资料《刑事法学》全文转载。博士期间编著《网络法典型案例:裁判要旨与分析》，社会科学文献出版社2019年出版。博士学位论文《犯罪记录的制度逻辑:双元结构与利益平衡》，被评为中国政法大学校级优秀博士学位论文，并荣获第五届全国刑法学优秀博士学位论文奖一等奖。

总序/001

80导言/001

第一章犯罪记录的双重维度及其内在冲突:国家工具VS

个人信息/009

第一节国家建构:作为犯罪预防的“国家工具”/ 009

一、当代社会面临的刑罚危机与预防课题/010

二、作为再犯罪预防体系一环的犯罪记录制度:我国再犯罪预防体系 / 016

三、犯罪记录的犯罪预防机制/ 023

四、犯罪预防功能的延伸:作为社会综合治理的基础信息/025

第二节自发生成:作为犯罪人权利保护的“个人信息”/ 031一、犯罪记录的另一维度:个人信息/032

二、从“个人信息”到“犯罪记录”/ 051

第三节冲突的表现及其根源/ 054

一、冲突的表现:两种理念的相互制约导致权力与权利之间利益失衡/ 055

二、问题的根源:理性推动的现代性过程中的社会控制之必然结果/ 062

第二章现代性、社会控制与犯罪记录制度:犯罪记录的制

度变迁史 / 067

第一节针对肉体的低效惩罚:中国古代犯罪记录制度的历史考察/069一、中国古代三种“类犯罪记录制度”/ 070

二、黥刑制度的历史考察/073

三、“三位一体”的黥刑制度:肉刑、耻辱刑与犯罪记录/078第二节非制度化的社会歧视:《刑法》“前科报告制度”及其异化/081一、《刑法》第100条规定的“前科报告制度”/ 083

二、前科报告制度的悖论与异化/ 086

第三节基于信息的制度化控制:2012年《犯罪记录制度

意见》/ 091

一、从“前科”到“犯罪记录”范式转换与规范的“犯罪记录”概念的出现/093

二、从“犯罪记录”到“犯罪记录制度”:犯罪记录的制度化构建与多元价值追求/ 098

三、当犯罪记录遭遇算法:作为“信息”的犯罪记录与算法歧视的正当化/ 105

第三章现代社会的理性化征服及其悖论:当代中国犯罪记

录制度分析/112

第一节传统的犯罪标签理论:再犯罪形成的社会互动过程/113一、犯罪“标签”与再犯罪形成/114

……

三、对非规范性评价的正向引导:减轻社会基于犯罪记录的歧视/ 234

四、对非规范性评价的进一步遏制:被遗忘权的引入/ 239五、构建违反犯罪记录制度的制裁规则体系 / 243

参考文献/ 250附录/ 257

本书是一部关于犯罪记录制度研究的著作，包含着对犯罪记录制度内在结构的阐释、对犯罪记录制度变迁的历史梳理、对当代犯罪记录制度的社会分析，并以现代性为视角，从中揭示出犯罪记录制度所蕴含的双重逻辑，即犯罪预防与权利保护之间的二律背反一看似并行的二者存在着内在张力以及不可避免的矛盾冲突。就此问题得出的一个暂时性回答，是需要以权利制衡权力，以犯罪人对于自身犯罪记录这一个人信息的控制权，平衡国家基于管理与预防犯罪的需要而对犯罪记录这一重要资源的过度使用，在宏观的制度理念层面、中观的制度构造层面与微观的具体制度层面，实现两种利益的协调平衡，促成犯罪记录制度双重功能的真正实现。一言以蔽之，具有双元结构的犯罪记录制度需要实现两种利益间的平衡。

犯罪记录制度是现代国家社会治理的一项基础性制度。它将犯罪人的犯罪信息整合为统一的国家犯罪记录数据库，不仅为国家的犯罪预防、社会治理提供了基础性数据，并且还为一系列刑事司法制度提供了配套性数据支撑。同时，统一的国家犯罪记录数据库可以防止犯罪人的犯罪记录信息被随意泄漏与不当使用，从而避免犯罪人因受到国家和社会施加的不利评价而难以顺利回归社会。2012年5月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合颁布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》(以下简称《犯罪记录制度意见》)，标志着我国犯罪记录制度的建设正式开始。该文件明确提出，建立犯罪人员犯罪记录制度，对犯罪人员信息进行合理登记和有效管理，“既有助于国家有关部门充分掌握与运用犯罪人员信息，适时制定和调整刑事政策及其他公共政策，改进和完善相关法律法规，有效防控犯罪，维护社会秩序，也有助于保障有犯罪记录的人的合法权利，帮助其顺利回归社会”。

犯罪记录制度所欲实现的上述功能，源于犯罪记录在性质上所具有的双重属性，即在国家层面，犯罪记录是“国家进行社会治理的工具”，旨在强化犯罪预防;而在个体层面，犯罪记录则是犯罪人个人信息的一部分，需要对犯罪人的应有权利进行保障。犯罪记录的这两个维度及其逻辑决定了犯罪记录制度的基本结构，也隐含了两种利益的必然冲突。不局限于刑法，而是以一个更大的社会治理的视野进行观察，在犯罪记录所蕴含的“国家工具”与“个人信息”的双重维度冲突之背后，实际上是“社会治理”与“个体权利”两种理念的权衡。“国家工具”的一面要求犯罪记录服务于犯罪预防的国家需要，“个人信息”的一面，则要求本质上属于个人信息的犯罪记录应尽可能少地避免被国家与社会干预与使用，以此来保护个体权利。然而，进一步思考便会发现，权力与权利之间的利益失衡只是问题的表象。这种冲突的背后是时代的无可避免性。这样一种无可避免性并非像小说《1984》所设想的那样存在一个阴谋国家妄图监控、掌控整个社会。尽管这种观点有着修辞和警醒的作用，但这种阴谋论只会将问题简单化。在笔者看来，无论是寄希望于数字乌托邦，还是呼唤一个数字利维坦，现代信息社会均具有一种不可抗拒的逻辑，那就是“权利增进”与“控制加深”呈现出一种紧密的共生关系:权利的不断增进掩盖……

本书是一部关于犯罪记录的制度研究。其间包含着对于犯罪记录制度的内在结构之阐释、对于犯罪记录制度变迁的历史梳理、对于当代犯罪记录制度的社会分析，并以现代性为视角，从中揭示出犯罪记录制度所蕴含的双重逻辑，即犯罪预防与权利保护之间的二律背反性：看似并行的二者之间存在着内在张力以及不可避免的矛盾冲突。具有双元结构的犯罪记录制度需要实现两种利益的平衡。本书打破了传统犯罪记录制度研究中的一元国家立场，试图论证犯罪记录首先应当是作为个人信息的一种特殊类型，本质上应当是犯罪人个人信息的一部分。只是基于国家现代化管理的需要将其部分让渡给了国家，国家的使用应存有边界。提出了犯罪记录制度的功能应当设定为预防犯罪与权利保护二元论。并进一步提出要“以权利制衡权力”，在犯罪记录制度的功能当中注入权利保护理念，在犯罪记录的具体研究当中引入个人信息权理论。以权利制衡权力，以犯罪人对于自身犯罪记录的个人信息权，来平衡国家基于管理与预防犯罪的需要对于犯罪记录这一重要资源的过度使用，实现对犯罪人伤害的最小化与犯罪预防效果的最大化，促成权利保护与犯罪预防的利益平衡。