誓言：白宫与最高法院 9787544776752

19世纪30年代，托克维尔在美国旅行，他对当时的美国给出了一个极为贴切的评论，时至今日依然有效。“美国发生的所有政治问题，或迟或早，终将转化为司法问题。”从那时到现在，这些政治问题都会不可避免地诉至美国联邦法院。《誓言》所讲述的就是联邦法院近这喧嚣的六年以及它的大法官们。这是一个法律与政治的故事。
美国人很不愿意从政治角度来看待他们的联邦法院。人们心中预期或至少希望，大法官们仅以法律为依据作出判决，而不考虑当时的政治纷争。然而，《誓言》的主题却是，这样的希望正在落空——法院所践行的美国法正是美国政治。在法院中所发生的民主党与共和党之争，与在国会或白宫中发生的没什么两样。
表面上看，法院的大法官们不承担政治压力。大法官是一种终身职位，非经国会大多数议员同意，他们不被免职。（罢免大法官的事情在美国从未发生过。）他们可以依据自己所理解的是非曲直和法律理念来作出判决，所有的大法官都忠于法治。这是美国制度值得骄傲的一面。法院的案件依据宽泛的（有时难以界定的）原则来判决，大法官们的判决可能对也可能错，但正因为判决是他们在免于政治压力的条件下作出的，所以为人们信服。
然而，如果说美国法院的大法官独立于政治，则是一种误解。正如《誓言》中的故事所述，大法官的提名和确认程序都与政治紧密关联。总统总是试图把与自己政治和法律观点一致的人送入法院。巴拉克·奥巴马之所以会提名索尼娅·索托马约尔和埃琳娜·卡根，就是因为她们和总统一样属于民主党，并且她们在投票时会倾向于总统一方。她们如此行事，并不是出于总统的命令——这在美国制度下是不可能发生的——而是因为她们本来就拥有与总统相同的政治倾向。政治倾向才是奥巴马提名她们的真正原因。出于同样的理由，首席大法官约翰·罗伯茨和塞缪尔·阿利托一般会遵从共和党的路线投票。这不是因为乔治·W.布什给他们施压，而是出于他们自己的司法理念倾向，这个倾向也是布什选择他们的原因。
《誓言》在核心部分讲述了美国社会生活中一个经久不息的根本性争议：政府权力的范围。美国宪法对联邦政府的权力作出了明确限制。本书中戏剧性的案例是全国独立企业联合会诉西贝利厄斯案，它事关奥巴马总统主导的医保法案的合宪性。2009年，国会通过了《可负担医保法案》，法案强制要求美国公民购买医疗保险。（当然，政府会为买不起医保的人们提供补贴。）在后一刻，首席大法官罗伯茨改变了投票，转而支持医保法，让（通常是罗伯茨对手的）奥巴马赢得了总统任期内在法院所取得的重要胜利。
首席大法官在医保案中改变投票，此举也凸显了本书另一个重要的主题：大法官也是凡人，他们对问题有着复杂的、不可预知的见解。在美国（以及作为我们法律传统来源地的英国），法官都身着黑色法袍。如此安排，背后的理念是：让所有法官看起来相近，几乎不可分辨，这样他们就更容易被假定为中立的法律适用者。“法官皆同”在理论上是可能的，但现实并非如此，且有趣得多。
尽管大法官们都博学多识，成就卓著，但他们是九个极为不同的人：六名男性，三位女性；六位天主教徒，三位犹太人；有一位非裔，还有一位拉美裔（索托马约尔是美国历史上位拉美裔大法官）；四位大法官在纽约市度过青少年时代，他们是安东宁·斯卡利亚、鲁思·巴德·金斯伯格、索托马约尔和埃琳娜·卡根。六位大法官来自哈佛，另三位是耶鲁毕业生，别的法学院的一个也没有。他们性格迥异：金斯伯格和阿利托羞涩；斯卡利亚和布雷耶外向；虽然罗伯茨和卡根聪明绝顶，但或许手握摇摆票的安东尼·肯尼迪才是重要的那个人，因为他控制着许多案件的结果。
正如书中所展现的那样，今天的美国联邦法院是大趋势与个人气质合力作用的产物。生活和人一样不可预知，永远都会有令人惊奇之处。《誓言》所要传达的是现实生活中蕴含的那种混乱的真实，而人们也正是在这种条件下，为了的政治利益展开法律斗争。我希望，其中的趣味与深意能给中国读者启发。

杰弗里·图宾
2013年5月于纽约

部分
章　政治家的道路
第二章　“代表与弱者相对的强者一方” 
第三章　相安无事 
第四章　附录E的遗产
第五章　莉莉·莱德贝特之歌 
第六章　反先例之战

第二部分
第七章　猎人 
第八章　律师、枪和金钱 
第九章　奥巴马：未获回报的两党合作
第十章　明智的拉美裔女性

第三部分
第十一章　钱说了算 
第十二章　塞缪尔·阿利托的问题 
第十三章　新手 
第十四章　约翰·保罗·史蒂文斯：九十页的天鹅之歌
第十五章　“怀着对三权分立的适当尊重” 
 
第四部分
第十六章　退休大法官发表异议意见
第十七章　垒球政治 
第十八章　茶党与大法官之妻
第十九章　托马斯法院 
第二十章　“民主不是一场比赛” 

第五部分
第二十一章　“你应该去”
第二十二章　西蓝花
第二十三章　“有效”辩论
 
尾声　罗伯茨法院

致谢 
注释
参考书目 
索引

“我来问你个问题，”格雷格·克雷格说，“你觉得有人认为他不是总统吗？”
那是2009年1月21日上午十点半。克雷格在担任总统法律顾问一职的天，就接到了一个突如其来的电话。
打电话来的是戴维·巴伦。巴伦也是刚刚到任，担任法律顾问办公室的二把手，该办公室是司法部部长的内部法律团队，即将上任的部长是埃里克·霍尔德。
前一天是在兴奋和喧嚣中度过的，奥巴马宣誓就任美国第四十四任总统，克雷格和巴伦都没太在意首席大法官小约翰·罗伯茨主持总统宣誓仪式的方式有什么特别之处。翌日一早，巴伦看到报纸上有几篇报道说宣誓仪式搞砸了，决定弄个明白。他对自己的发现有些忧虑，不得不给克雷格打个电话。
那么，奥巴马现在实际上是总统吗？
巴伦的回答是，嗯，这个问题相当复杂。

美国宪法的大部分内容都是宏大的，概括的，仅在一个条款中使用了人称“我”和“我的”。那是第二条款：“在他就职之前，他应宣誓或誓愿如下：‘我郑重宣誓（或确认），我必忠诚地执行合众国总统的职务，并尽我的能力，维持、保护和捍卫（preserve, protect and defend）合众国宪法。’”
宪法条界定了国会权力，其篇幅是第二条的两倍多。这一差异反映了制宪者的信念：政府的立法分支享有权力。（第三条创设了司法分支，但全文仅三百七十六个单词，是第二条篇幅的一半。）但宪法文本中完整收入一份正式誓言这种安排还是反映出总统职位，更具体地说就是总统的重要性。它也是宪法中出现的誓言。相形之下，副总统的誓言由国会法案确立，而且现行版本是从1884年才开始适用的。
美国制宪者在拟定誓言文本时借鉴的是颁行于1689年的《英格兰加冕礼誓言法案》，但两份誓言的差异十分显著。国王必须在一位英格兰国教会主教或大主教的面前宣誓，美国并无这样的规定，而乔治·华盛顿在1789年开创了由法官主持宣誓的传统。纽约州法官罗伯特·利文斯顿主持了美国历史上次总统就职仪式。（当然，那时华盛顿还没机会提名任何人去联邦法院做大法官，四年后，威廉·库欣大法官主持了华盛顿第二个任期的宣誓就职仪式。）总统誓言的教会起源也反映在“宣誓（或确认）”这一选项中。某些基督教教派，比如教友会，不认同“宣誓”（swearing）一词的用法，因此宪法要确保不把他们排除在外。（只有富兰克林·皮尔斯总统在1853年选择了确认誓言的做法。）
与就职仪式有关的多项传统都始于华盛顿，身为任总统，华盛顿预见到了这个结果。“作为我们迎来的件事，它会确立一个先例，站在我的角度，我希望这些先例能固定为真正的原则。”就职典礼后，华盛顿在致詹姆斯·麦迪逊的信中写道。典礼于1789年4月30日举行，地点是位于曼哈顿下城的联邦厅的台阶，华盛顿在一位法官而非神职人员的引领下宣誓。他身穿平民服装，而非军事制服。当他宣读誓词的时候，他把手放在《圣经》上。仪式一结束，他就发表了一个简短而鼓舞人心的演讲。他保证每位热切盼望的公民都能参加和观看宣誓仪式。1789年，华盛顿·欧文六岁，但他显然也是就职典礼的观礼者之一，他在19世纪50年代回忆道，新总统在结束誓言之际说，“愿上帝帮助我”（So help me God）。当时的记录并未提及华盛顿说过这句话，他是否说过至今仍存疑。无论如何，现代的历任总统都选择在宣誓后加上这一句。
就像美国政府的其他方面一样，总统宣誓仪式的演化也充满了偶然因素。1797年，奥利弗·埃尔斯沃思成为位主持宣誓的首席大法官，宣誓就职的是约翰·亚当斯，此后，由美国别的法律官员执掌典礼便成为传统，但有时也不是由首席大法官出面。（约翰·泰勒和米勒德·菲尔莫尔就是在下级法院法官面前宣誓就任的。）暗杀行为导致了就职典礼中的急就章。詹姆斯·A. 加菲尔德于1881年遇刺后，切斯特·A. 阿瑟在纽约州法院一位法官的主持下宣誓；威廉·麦金莱31901年去世，西奥多·罗斯福跟随一位联邦地区法院的法官宣誓。广为人知的一次宣誓仪式要属1963年11月22日得克萨斯州联邦地区法院法官萨拉·T. 休斯在空军一号上为林登·B. 约翰逊总统主持的那一次。情感因素有时也会起作用。小约翰·卡尔文·柯立芝4在级别较低的公证人约翰·C. 柯立芝面前宣誓，因为约翰是他的父亲。1933年，富兰克林·D. 罗斯福在未被首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯打断的情况下宣读完了全部誓词。
尽管宪法文本规定得很清楚，但誓言的实际措辞却在不断变化。首席大法官威廉·霍华德·塔夫特1929年为赫伯特·胡佛主持宣誓仪式时说的是“维持、维护和捍卫”（preserve, maintain and defend）宪法。大多数人当时没留意这个错误，但守在收音机旁收听典礼的一个十三岁的小姑娘听出来了，并写信告知首席大法官。塔夫特回了信，还披露了早前发生的另一个错误。“当我在首席大法官富勒引领下宣誓的时候，他发生了类似口误，”塔夫特在给这个名叫海伦·特威利格的女孩的回信中写道，“但那个年代没有收音机，只有坐在举办宣誓仪式的参议院会议厅的人才能察觉到这个错误……你记错了我说的话，我说的是‘维持、维护和保护’（preserve, maintain and protect）……你可以把措辞上的这种改变归因于一个老人家的记忆失误。”1945年，哈兰·菲斯克·斯通在领誓时起头“我，哈里·希普·杜鲁门（Harry Shipp Truman）……”杜鲁门名字中间有字母，但他没有中间名，他回应道：“我，哈里·S. 杜鲁门（Harry S. Truman）……”二十年后，林登·约翰逊直至宣誓中途才想到应举起右手，首席大法官沃伦说的是“总统职位”而非“总统”。
2009年1月21日上午，戴维·巴伦只能大致回想一下美国历史上的这一独特困境。比这些历史上的趣闻轶事更重要的是法律，而法律的规定……并不全然是清晰明了的。和奥巴马班子的多位成员一样，巴伦是向哈佛法学院告假的一名教授，他马上意识到，没有哪份权威资料能在誓言的法律意义上给他以指导。对新手来说，就连誓言究竟是否重要都不甚明了。根据宪法第二十修正案，乔治·W. 布什的任期于1月20日中午结束。选举团已举行会议，确认奥巴马是大选的获胜者。那么，奥巴马可能在前一天中午就已成为总统，就算那时他尚未宣誓。但是，宪法也规定“在他就职之前，他应”宣誓。当然了，诸如此类的暧昧不明在宪法中比比皆是。
接下来，正如所有优秀律师会做的那样，巴伦着手寻找先例。法院未就这个问题作出过判决，但法律顾问办公室在有关总统继任的很多问题上发表过正式意见，巴伦就找到了一份1985年的意见。各州于1967年批准的宪法第二十五修正案规定了在总统亡故或丧失履职能力的情况下应该怎样做。法律顾问办公室的意见提及，尽管宪法“规定了总统誓言，但在宣誓的效力上并未作出全然清晰的规定，历史经验和权威理论表明，宣誓并不是就职之前必不可少的步骤，也不是总统权力的独立来源。尽管如此，宣誓仍是宪法对总统规定的一项义务，而且应是新任总统早履行的一个行为”。那么，宣誓是受到推荐的行为而不是强制性的，或许如此。
对巴伦及其在法律顾问办公室的同事来说，这不仅仅是一个抽象的法律问题，其中也有政治维度。奥巴马在选战中打的一张王牌就是信守法治。如果他回避了宣誓规则中的疑难问题，会让人们有何观感？也许，更重要的是，奥巴马的政治对手们将会怎样做？宪法第二条还规定“只有出生时为合众国公民的人”可被选为总统，而一群批评者坚持不懈地声称，奥巴马1961年出生于夏威夷并非事实。挑起另外一场针对奥巴马总统任职资格的潜在宪法争议，这是否明智？
巴伦也从宪法发展的大背景中去理解誓言问题。自20世纪60年代始，联邦法院及其他领域的自由主义者发展出一种基于“未列举权利”理念的理论。即便一项权利未在宪法中明确规定，法院也可以依据宪法明文规定的意涵、先前的判决和美国社会的大发展来扩张美国人的自由。这一时期著名（或者说遭人诟病）的是，法院承认了宪法上的隐私权，该项权利成为保护女性选择堕胎之权利的基础。
然而，近些年来，“未列举权利”理论一直受到保守主义者的猛烈抨击。在法院，主导这一批评的是安东宁·斯卡利亚和克拉伦斯·托马斯，他们的立场被称为“文本主义”，也就是说，如果宪法未明确创设一项权利，该权利就是不存在的。文本主义的近亲是原旨主义，它所主张的是，必须按照当初制定和批准宪法的人们的理解去解释宪法。无论是根据文本主义还是原旨主义，隐私权，当然还有宪法上的堕胎权，都是不存在的。
如巴伦所知，文本主义当时正占上风，而这一点对总统誓言事件是有影响的。在就职宣誓问题上，也许会有法官采取字面即文本的分析方法。如果奥巴马没有逐字逐句地严格按照宪法第二条的规定宣誓，那么他实际上有可能—也仅仅是有可能—还不是总统。而如果以此为依据，那么奥巴马采取的任何正式行动都可能在法庭上遭到质疑。至少，某位联邦法官可能会忍不住就此问题举行一场听证。至少，启动这样的法律程序会让人心烦意乱。无疑，刚上任的奥巴马可不想这样开始自己的任期。
总之，巴伦对克雷格说，让罗伯茨和奥巴马重新进行一次完美无误的宣誓也许不失为一个好主意呢。
当巴伦说出他的忧虑时，格雷格·克雷格大为震惊。正是在此时，克雷格意识到他错过了一个关键的事实。前一天，在奥巴马宣誓的时刻，克雷格站在国会大厦门口等待新任总统，他会在午餐之前签署一个仪式性的宣言。克雷格那会儿心不在焉，几乎没听宣誓环节和奥巴马的就职演说。
那么，近二十四个小时过去了，克雷格不得不自问：奥巴马和罗伯茨到底说了些什么？

又到了这个时候！
2008年9月，就在选举日前，卡米·莫里森给瓦妮莎·亚纳尔发了这条短信。莫里森平日里是为参议院纠仪长工作的一名职员，但她此时正在新组成的国会就职典礼联合委员会中忙碌。亚纳尔任杰弗里·迈尼尔的助理，而迈尼尔则是首席大法官的顾问及其在所有非提名事务上的首席助手。莫里森和亚纳尔曾一同为2005年的总统就职典礼工作，现在他们正着手准备2009年1月20日的各项事宜。
亚纳尔知道，刚刚过世的首席大法官威廉·H. 伦奎斯特对待宣誓仪式一丝不苟，有条不紊，于是她着手整理伦奎斯特参加后一次仪式时所使用的文件资料。伦奎斯特主持了五位总统的宣誓仪式，他极其认真，确保自己和总统保持同步，完全一致。在典礼即将开始前的那段时期，伦奎斯特还会给白宫法律顾问寄去一张卡片，说明他是怎样断句的。2001年的卡片上写道：

总统誓词
我，乔治·沃克·布什，郑重宣誓//
我必忠诚地执行合众国总统的职务//
并尽我的能力//
维持、保护和捍卫合众国宪法。//
愿上帝帮助我。

2008年12月10日，亚纳尔给莫里森发送了伦奎斯特制作的誓言卡片的PDF版。她删去了布什的名字，留下空格以供填上奥巴马的名字。亚纳尔在邮件中询问，罗伯茨应该如何表述新总统的姓名：说不说中间名？仅仅用中间字母？还是仅用名和姓？亚纳尔和她的上司迈尼尔都认为，莫里森会把卡片转交给当选总统的代表。他们错了。莫里森没注意到那份PDF文件，她也许是弄丢了或忽略了，或者压根忘了这回事。无论如何，巴拉克·奥巴马的人从未见过誓言卡片。
12月15日，国会就职典礼联合委员会主席、参议员戴安娜·范斯坦正式邀请罗伯茨主持奥巴马就职宣誓典礼。首席大法官当即表示接受，范斯坦在信中督促他与迈尼尔谈谈，就仪式进行次讨论。他们认真探讨了伦奎斯特制作的誓言卡片。他们在“能力”一词后加了个逗号，并讨论了首席大法官说的那句“愿上帝帮助你”是一个疑问