知向谁边——法律与政策之间的劳动关系 9787516227589

法律的尽头是政策

本书探讨法律和政策在调整劳动关系时所扮演的不同角色，尝试回答如下问题：劳动法与劳动政策之间，存在怎样的联系？绪论分为三节，依次讨论为何研究这个问题(Why)、如何研究这个问题(How)，以及初步的研究结论(What)。

一

为什么研究劳动法与劳动政策的关系？首先是因为当代中国劳动法的三次重要转向，都是以这一关系的变迁为动力。理解了劳动法与劳动政策的互动方式，就掌握了当代中国劳动法演进规律的密码。

当代中国劳动法的次重要转向，始自1978年邓小平提出制定工厂法和劳动法，讫于1995年《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)施行。劳动法从无到有，诞生在劳动体制改革的探索之中，履行了改革、开放和搞活政策的职能。政策的主要目标在于盘活劳动力资源，将之投入劳动市场，使之成为经济发展的重要助力。政策的主要手段是国家放权：赋予用人单位以用人自主权，赋予劳动者以自主择业权，以劳资合意代替国家管制，作为职场秩序的主要来源。正如《劳动法》之表述，就是要“建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度”(第1条)。这一阶段的劳动法更多的是作为“劳动力法”而存在，是把劳动力从劳动者分离出来并改造为市场要素的法律机制。

当代中国劳动法的第二次重要转向，始自《劳动法》的早期实施，讫于2008年《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)等三部劳动立法的施行。劳动法从简到繁，转变为构建和谐社会、推行和谐劳动关系政策的工具。政策的主要目标在于缓和劳资矛盾，使得劳动者公平享有发展成果，并且发挥扩大内需、拉动经济增长的间接作用。政策的主要手段是国家干预：在程序上确保劳资双方的公平缔约(如规定诚信协商义务、建立集体协商机制)，在实体上确保劳动者工作的稳定和体面(如实施严格的解雇保护制度、提升劳动基准)。正如《劳动合同法》之表述，就是要“构建和发展和谐稳定的劳动关系”(第1条)。这一阶段的劳动法更多的是作为“劳动者法”而存在，是把劳动力还原到劳动者身上并承认为人格要素的法律机制。

当代中国劳动法的第三次重要转向，始自2008年全球金融危机，至今仍在进行。如果将前两次转向视作劳动法发展的正题和反题，那么新一次转向已经显露出合题的趋势。法律怎样将“劳动力”与“劳动者”两大主题统一于“劳动”？劳动法怎样才能既服务于经济政策，又服务于社会政策？看似相互矛盾的两极，必须在法律框架内合二为一，这种张力是近十余年间中国劳动法发展变化的动力所在。其中，平台经济等新经济业态的崛起，一方面提供了大量就业机会，为经济发展注入了新动能；另一方面也深刻改变了职场的面貌，使得大量劳动者游离在劳动法的保护范围之外，这就不可避免地成为张力的释放点，也为劳动法提供了新的生长点。

回望当代中国劳动法的发展历程，既能清楚地看到政策驱动法律发展的逻辑，又能找到法律反思、约束乃至批判政策的痕迹。一部当代中国劳动法的历史，就是劳动法与劳动政策不断互动、共同生长的历史。理解历史、关照当下、展望未来，都需要解码法律与政策的辩证关系，这是本书写作的目的之一。

本书研究劳动法与劳动政策关系的另一个原因是：当代中国劳动法学的三次重要争论，都是以这一关系为焦点而展开的。理解了劳动法与劳动政策的互动方式，就把握了当代中国劳动法学的线索和脉络。

当代中国劳动法学的次重要争论，表面上的争点是《劳动法》的对人适用范围问题，实质上的焦点是劳动体制改革政策的推进节奏问题。种观点主张将《劳动法》所建立的新的劳动关系模式推广到全体劳动者，实现对人适用范围的“全覆盖”；第二种观点主张放慢改革步伐，仅在企业职工中适用《劳动法》；第三种观点则取折中立场，原则上支持改革的推进，但是尚未涉及诸如公务员、事业单位工作人员等改革的“深水区”，留待以后解决。终，第三种观点获得立法的采纳。时至今日，劳动体制改革的任务仍未彻底完成，《劳动合同法》关于事业单位工作人员“依照本法有关规定执行”(第96条)的规定，以及《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)关于聘任制公务员的规定，都是进一步改革的动向，而争论也可能被再度激活。

当代中国劳动法学的第二次重要争论，表面上的争点是《劳动合同法》的保护对象问题，实质上的焦点是经济政策与社会政策在劳动法上的关系问题。一种观点主张劳动法单纯保护劳动者的利益(“单保护”)；另一种观点主张劳动法同时保护劳资双方利益(“双保护”)，部分学者还主张在“双保护”的基础上向劳方倾斜(“倾斜保护”)。围绕《劳动合同法》的大讨论成为当代中国劳动法学的高光时刻，也在很大程度上促进了全社会对这一学科的承认和关注。终，“单保护”被写入立法目的，而关于劳动法是否及如何实施经济政策、《劳动合同法》是否妨碍经济发展的争论从未停息。

当代中国劳动法学的第三次重要争论正在成形，表面上的争点是劳动法的公法和私法属性问题，实质上的焦点是劳动法要不要继续容纳劳动政策变迁的问题。一种观点主张劳动法是“特别私法”，提倡引入民法和劳动法教义学来周延劳动法的体系，“劳动法学研究应实现从法外视角向法教义学研究并重的转换”。这种观点可能将劳动法目前所承载的劳动政策固定化、教义化。另一种观点主张劳动法是“特别公法”，应从“政法关系”的法外视角研究劳动法。这种观点希望保留劳动法包容劳动政策新变化的空间。这场争论并非法教义学与社科法学之争在劳动法学的简单投射，而是关系到劳动法与劳动政策如何互动，从而在一定程度上延续了前两次争论的主题。

回望当代中国劳动法学的发展历程，虽然学人有迭代、争点有变化，但是法律与政策的关系问题一直居于讨论的中心。这种现象不是偶然的，它反映了劳动法学界对于劳动法发展动力和演进规律的(即使是下意识的)认识。劳动法学既要面向实践、解读法律制度，又要面向学术、对接其他学科。对于法律与政策关系的研究，正是劳动法学对接行政法学、宪法学和法律理论的接口。这是本书研究该问题的后一个原因。

法律与政策的关系问题是劳动法学与行政法学的接口。传统行政法学以行政行为的合法性审查为中心，与劳动法学鲜有交集；而当代行政法学增添了规制研究，引入了合理性审查，为与劳动法学展开对话提供了契机。绝大多数劳动政策都是对社会经济生活的某种规制，规制研究的框架不难带入劳动法与劳动政策的关系之中。本书章就探讨了这种带入的可行性。

法律与政策的关系问题也是劳动法学与宪法学的接口。劳动法学的诸多争论都涉及劳动法应当服务于哪些政策目标，而政策目标的体系恰恰由宪法设定。这意味着宪法学可以、甚至必须成为劳动法学争论的调解者。我在关于中国劳动宪法的专著中，将宪法为劳动法所设定的政策目标概括为生计、民主、平等、光荣和效率。本书关于比例原则的讨论也可以看作对于如何协调政策目标之间关系的探讨。

法律与政策的关系问题还是劳动法学与法律理论的接口。当代中国法律理论的重要争论发生在法教义学与社科法学之间，或者更宽泛地说，发生在“就法论法”与“法外说法”两种研究进路之间。如前所述，对待政策的态度是检验两种进路的试金石：“就法论法”的进路较为排斥政策分析，至少不愿意对法律已经容纳的政策因素再作变动；而“法外说法”的进路则对政策分析持更为开放的态度。两种进路的争论，在相当程度上复刻了百年前发生在大洋彼岸的、法律形式主义与现实主义的论争。后者以合题而告一段落，而美国劳动法学正是诞生在合题之中。这为当代中国劳动法学的发展提供了足够的想象空间。

总之，法律与政策的关系问题是当代中国劳动法学的核心议程。它的学术地位不是人为提升的，而是理论对于实践的客观反映，也是法学各分支走向交融的大势所趋。多年来，劳动法与劳动政策的关系广受关注，但是鲜少获得集中的、正面的讨论。本书就尝试捅破这层窗户纸，谈谈“许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨透的问题”。

本书探讨劳动法与劳动政策之间的辩证关系，提出“法律的尽头是政策”这一基本命题，主张劳动法与劳动政策的关系应当综合运用多种理论资源、以古今中外的经验为参照、放在实践前沿的场景之下加以解析。

本书从三个角度展开论证：个角度是“理论与工具”，运用规制研究和比例原则来解析劳动法律与政策的关系；第二个角度是“历史与比较”，以古今中外的经验为参照系来解析劳动法律与政策的关系；第三个角度是“场景与节点”，在新业态用工和数字化职场的语境下解析劳动法律与政策的关系。每个角度三章，全书共九章，另有绪论、参考文献和后记等。

阎天，北京大学法学院助理教授，北京大学—耶鲁大学法律与政策改革联合研究中心主任。北京大学学士、法学硕士暨博士后研究人员、耶鲁大学法学硕士（LL.M）暨法学博士（J.S.D）。研究劳动法、行政法，有专著及译著数种，以中、英、韩文发表论文多篇。

绪论 法律的尽头是政策/

上编 理论与工具/

章 规制研究的可适用性：以集体劳动关系法学为例/

第二章 比例原则的应用(Ⅰ)：劳动规章法律定性方案的选择/

第三章 比例原则的应用(Ⅱ)：法定在职竞业限制义务的存废/

中编 历史与比较/

第四章 中美供给侧结构性改革的劳动法内涵/

第五章 美国劳动法制的三次调整与启示/

第六章 美国工会的当下困境与历史溯源/

下编 场景与节点/

第七章 平台用工规制的历史逻辑/

第八章  平台用工规制的个案解析/

第九章 女性就业中的算法歧视/

征引文献/

后记/

本书探讨劳动法与劳动政策之间的辩证关系，提出“法律的尽头是政策”这一基本命题，主张劳动法与劳动政策的关系应当综合运用多种理论资源、以古今中外的经验为参照、放在实践前沿的场景之下加以解析。

本书从三个角度展开论证：个角度是“理论与工具”，运用规制研究和比例原则来解析劳动法律与政策的关系；第二个角度是“历史与比较”，以古今中外的经验为参照系来解析劳动法律与政策的关系；第三个角度是“场景与节点”，在新业态用工和数字化职场的语境下解析劳动法律与政策的关系。每个角度三章，全书共九章，另有绪论、参考文献和后记等。

阎天，北京大学法学院助理教授，北京大学—耶鲁大学法律与政策改革联合研究中心主任。北京大学学士、法学硕士暨博士后研究人员、耶鲁大学法学硕士（LL.M）暨法学博士（J.S.D）。研究劳动法、行政法，有专著及译著数种，以中、英、韩文发表论文多篇。

本书正题“知向谁边”，语出词《浪淘沙·北戴河》，是“不知道向何处去”之义。2013年初，我回母校北京大学法学院应聘，学院希望我把劳动法的研究做好。母校是认真的，我也是认真的。从那以后，“我的劳动法研究向何处去”这个问题，就时时萦绕在脑海中，带来了点滴的悲欣与焦虑，主宰了学术生涯的开端。大致说来，我尝试了四个研究方向：一是把劳动法与法社会学结合起来，讲述中国劳动法、特别是反就业歧视法的“变法”故事，从中抽取法律改革与社会改革的经验。主要的成果是博士学位论文《中国之回应型法律改革：以反就业歧视法为例》和专著《川上行舟：中国平等就业法引论》。二是把劳动法与法律史学结合起来，讲述美国劳动法学在法律现实主义与法律形式主义的“合题”之处诞生的故事，从中抽取学科发展的经验。主要成果是专著《美国劳动法学的诞生》。三是把劳动法与宪法学结合起来，以宪法关照劳动法上的“争点”和“盲点”，讲述中国劳动宪法伴随改革大潮而变迁的故事。主要成果是专著《如山如河：中国劳动宪法》。四是把劳动法与行政法学和政策研究结合起来，讲述中国劳动法在法律与政策之间游走前行的故事。主要成果就是本书。方向如此之多，既是兴趣使然，也表明“知向谁边”的问题尚无定论。书名是我与左亦鲁老师讨论得来的，他本想留给自己的作品，但还是慷慨地成全了本书。这断不是一餐高嘌呤的“羊围脖”能够报答的，我大约需要把下一本专著题献给他。就像阿克曼教授为《我们人民：民权革命》撰写的献词：“献给费斯：卓见、盛德、笃行”。

不过，这本书的献词，我要留给爱妻笑岑。正是笑岑给了我为关键的启发，帮助我寻找到贯穿各章的线索，将本书从“文集”提升为“专著”。本书各章基本是按照写作时间顺序排列的。刚回国时，我尝试把劳动法的重大问题逐一理论化，建立一系列“中观理论”，再从中抽象出涵盖整个部门法的基本理论。做了两个问题(即第二章和第三章)之后，发现比例原则似乎是个通用的工具，但是工具背后的问题意识还很模糊。因为留学美国的经历，我受邀撰写了多篇涉及美国劳动法和中美比较的文章(即第四章至第六章)。经济政策对于劳动法的牵引作用令我印象深刻，法律与政策关系的主题呼之欲出，但是还没有捅破窗户纸。完成“临门一脚”的是关于新业态劳动关系的研究(即第七章和第八章)。这个领域的变化很快，而几乎每一点变化都是政策调整的结果。法律与政策的关系以前所未有的清晰方式扑入我的眼帘，促使我用这条线索反思全书的研究，乃至中国劳动法和劳动法学的整个发展历程(即绪论)，终于豁然开朗。至于其他篇目(即章和第九章)则是顿悟后的余波了。

顿悟是笑岑带给我的。她在互联网大厂从事法务工作，自从相识就开始跟我谈业务，恋爱的时候也谈，结婚以后更是无日不谈。因为父母的缘故，我热爱工作，也喜欢聊工作，更熟悉一家人相互做“同行评议”的场景，所以总是和笑岑乐在其中。她是个聪明的姑娘，善于把复杂的问题简单而尖锐地呈现出来，再变成一段段故事讲给我听。上天垂怜，派她在生活上照料我、在学术上启发我，用一个个问题刺激我开动脑筋，直到本书问世。因为笑岑，生活和学术都有了享受的滋味——时时享受，天天享受，好好享受，多多享受！

在这本书的后，我想和读者分享一段记忆犹新的学术经历。那是刚回国时，我曾经向张守文教授请教学问。老师谈了许多，我努力记在心里，回到办公室后总结成四句：

开新篇，不争论。走大路，专学术。

看历史，作比较。大平台，多学科。