行政规范性文件司法审查的制度建构——以司法审查强度为论域

    第一章

  行政规范性文件司法审查制度建构的紧迫性

  随着传统禁止授权原则的衰落，行政规则在行政国家兴起的过程中日益膨胀。其中，活跃于执法一线的行政规范性文件，不论是在沟通宏观层面的法律与政策问题，还是在满足与治理公民生活的微观需求和秩序中．都发挥着不可替代的中枢和导引功能。然而，行政规范性文件本身在制定过程中存在着“权力无边界、程序不规范、主体常越界、落实无监管”的尴尬局面。而“文山”泛滥现象早已是司空见惯。诸如僭越法律底线的“出格文”、公权打劫的“创收文”、部门本位和部门利益化导致的“掐架文”不仅影响了文件的权威性，更降低了行政效率，削弱了政府的公信力。(1]与此同时，来自权力机关和行政机关的监督效果却并不理想。但现行《行政诉讼法》对行政规范性文件附带审查制度的确立又为问题的解决带来了新的机会和前景。本书认为，传统模式之外，以审查强度为论域．展开行政规范性文件司法审查保障机制的研究与建构是我国当下工作和未来修法的重点。

    第一节内外环境：司法审查与其他监督方式

    博登海默说：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上．而并不对人们的行为产生影响。那么法律只是一种神话，而非现实。”[-)行政规范性文件正是对上位法或上级行政规范性文件还未规定，或虽有规定但不够具体的相关事项的补充与细化。它是将纸面上的法律转化为具体现实关系的中枢。可以说．行政规范性文件点燃了法的生命。本质上讲，执行行政规范性文件就是在执行法律。然而，面对数量远远超过法律规范[2]且存在诸如不履行集体讨论程序就公布实施、以内部“通知”方式下发本应公开的文件、违法增加当事人义务或克减其权利等程序和实体问题的行政规范性文件．其监督方式则多是地方层面的立法调整和一定程度上处于虚置的传统审查。与行政处罚、行政许可等具体行政行为受到《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《行政许可法》等众多立法调控．以及行政诉讼制度与行政复议制度高密度、强效果的监督相较．作为具体行政行为执法依据，并涉及不特定多数人利益且可反复适用的行政规范性文件的监督事业则远未被重视。因此，如果我们不对《行政诉讼法》确立的附带审查制度在审查强度和保障机制方面给以积极推进的话，那就可能面I临只要违法行政规范性文件不被权力机关或相应行政机关给以撤销与追究，它们“恣意横行”的局面就难以遏制。现实中，行政规范性文件常常打着执行法律的名义，凌驾于法律之上；一些行政机关往往通过制定行政规范性文件的途径来炮制出对付法律、法规、规章和上级政策的所谓对策的情况也将愈演愈烈......