律师接案办案智慧与技巧:重大民事案件复盘:major civil cases review

自　序

本人从事律师工作30多年，积累了丰富的律师诉讼实务及法律实战前沿经验，从经济比较落后地区的农村基层法律服务所及县级、市级律师事务所，再到目前北京地区律师事务所办理律师业务，其过程可谓：酸甜苦辣，五味杂陈，苦中有乐，自得其乐。这些丰富的经历对律师个人来说本身就是一种财富，我愿意把这些经验、教训与各位律师分享，希望对一些刚入行的青年律师起到一些借鉴与启发作用。青年律师入行之前常常受到电视剧及有关书籍的各种美化律师工作环境的描述等因素的影响，抱着满腔热忱，对律师行业的认识过于理想化，使得大多数青年律师在执业初期往往陷入困境，从而在内心产生巨大落差，导致有的律师转行，有的一直在困境中挣扎，基本处于隐性失业状态，从而产生对这个行业的失望，这都是由于没有充分认识到这个行业其实是在与社会矛盾聚焦人群打交道，需要相当多的知识与社会阅历的贮备，需要做好吃苦耐劳的充分准备并吸取他人的经验与教训，才能逐步成熟起来。律师行业是一个理论与实践紧密结合的行业，用一句业界流行的话总结就是：看起来很美，听起来很阔，做起来很累，实际上很苦。因此，想从事这个行业，必须有充分的思想准备，这样才不至于今后在执业环境中无所适从。根据我多年的观察发现，律师行业的淘汰率应该是相当高的。但正是这个行业的淘汰率比较高，它的含金量也很高，才值得我们律师奋斗终生。

本书中，我主要选取一些由本人及助手组成的律师团队代理的各高级人民法院及最高人民法院一二审重大民事胜诉案件，这些案例都是争议标的在数亿元以上的民事经济案件，金额巨大，法律关系错综复杂，难以把握，有时候选择的诉讼方向不同，得到的结果也不同，可谓“失之毫厘，谬以千里”。这些案件的当事人拥有相当多的社会资源以及具有选择法律优质服务的能力，更是反复权衡很多知名律师事务所后决定选择本律师团队的，由于竞争对手十分强大，所以，我们必须万分努力做好来之不易的竞标案件，因而胜诉率极高，关于每个案例我主要从以下几个方面介绍。

第一，案件来源及接受案件的艰苦谈判过程，包括策略技巧以及接受案件的律师文书备忘录。案件的来源、谈判能力及沟通是重中之重。案件来了如何把握，从法律专业、法律经验和法律实战案例上如何让当事人信服。下一步涉及如何报价，如何收费，是一次性收费还是分阶段收费，收费与结果之间如何挂钩等问题。最后是接案阶段的文书，当事人的谈话记录，律师工作底稿，合同发票等送达回证，证据交接双方签署单据附卷。每个阶段各有侧重，不一而足，根据当时状况和具体问题进行具体分析。

第二，案件处理过程中，如何处理案件的智慧。可以说，案件处理的关键各有不同，有的在于证据的组织，有的在于诉讼保全，有的在于诉讼时间长短，有的在于司法鉴定，有的在于审级，还有的在于谈判等，需要律师用心研究判定。需要说明的是，律师不要寄希望于“走关系”，在“歪门邪道”上下功夫，一定要相信法律才是律师的最大“后台”，律师需要在证据准备、诉讼方向上多下功夫，多研究各种案例。当然，良好的人际关系与处事方法是从事任何行业的必要条件，律师行业也不能例外。律师受理案件后，需要根据当事人的重点需求从法律上依法严谨处理这些问题。我会在实战法律案例中具体分析，并把相关案情简要陈述，将起诉状、代理词、判决书摘要等根据情况附上，供各位参考，看一下律师选择的起诉方向是否达到了目的，与判决结果是否一致，是否达到了当事人的代理要求。

第三，案件的总结，包括法律文书及委托书的备份及证据等的保存与交接，以及发票复印件附卷的备份，对当事人的回访谈话记录。这是最后一个阶段，也是最有可能出问题的阶段。很多律师在这方面不注意，当事人拿走法律文书原件及证据原件时没有让当事人签字留存送达凭证，授权委托书也没有留存原件作为备查所用，当事人的谈话笔录和律师工作底稿也根本没做，开具增值税发票不留复印件附卷，卷宗不整理……以至于时间长了，当事人忽然说律师没有退回法律文书原件，或要求律师提供之前的法律材料与文书，由于律师没有备份资料，无据可查，最后发生纠纷。一些律师被这些“小事”折腾得苦不堪言，甚至发生诉讼引起赔偿。因此，当事人签字或确认的法律文书及当事人签字的谈话笔录的保存非常重要，也是律师须坚持做的功课。

另外，考虑到律师也要处理非诉讼代理工作，我专门选取了一个自己代理的重大非诉讼代理案件展示谈判过程以及流程收费方式与处理工作方案，供各位律师参考与交流。

本书的读者绝大多数应该是法律方面的内行，很多读者的法律实践水平比我高，我写的东西他们应该一点就通，但是我办理的这些胜诉案例中还是有很多独特的诉讼价值值得各位思考。本书没有引用其他作者的书籍与著作理论，判决书的引用已在主文中说明案件编号，本书所有判决或者调解案例均是最高人民法院或各高级人民法院依法公开审理的案件，不涉及国家秘密、个人隐私与商业秘密。但是为了尊重当事人，本书采用了隐名的方式，这样的技术处理既尊重了当事人，也不影响内容的完整性与真实性。

第一版图书出版后，反映良好，很多律师、法律工作者以及需要咨询的当事人经常发来邮件交流或咨询法律问题，还有很多读者购买书籍送给亲朋好友。由于书籍已经售完，我决定在前版的基础上做一些文字及部分内容增改工作，使作品更加完善。

以上是为第二版的序言。

张勇

二、律师接案技巧与办案智慧

1.接案、收费标准与谈判技巧

这个案件是2009年5月一位长期搞建设施工的朋友介绍过来的，这位朋友经常与我们讨论建筑方面的法律实务问题。他给我打电话说他认识的一个朋友所在的单位败诉了，他觉得不可思议，出了钱给别人做工程居然还败诉了。我问了案件情况，得知中国第某冶金、北京某润公司在其与北京某世公司施工违约责任纠纷案中被北京市海淀区人民法院判决败诉，导致中国第某冶金、北京某润公司今后索要工程款非常被动。在此情况下，中国第某冶金、北京某润公司决定解聘原来的律师，重新招标律师事务所，并要求出具法律方案。我们在得到消息后领取了法律材料，立刻进入工作状态，连续三天加班加点制作出《法律意见书》（附件1）。我们的《法律意见书》全面分析利弊，非常到位，最后击败另外5家知名律师事务所的律师提交的法律方案，在竞争中取得合同代理权，其后与当事人协商按照通用标准及分阶段收取代理费用的方式签订了代理合同。

关于代理费用收取的标准及收费方式是难点与重点，当事人要求达到一定效果，而律师怕承担风险往往要求固定收费，这是双方的矛盾，也是必须解决的一个矛盾。因此，律师必须主动化解这个矛盾，否则接案可能会以失败告终。如果律师不管诉讼结果直接收取固定数额，当事人会认为律师没有工作压力可能不会尽力，同时对案件也没有信心。竞争本案的代理权时，其他几个知名律师事务所均以固定报价作为代理标准及收费方式，不敢报出工程款胜诉基数。我对所有的工程基础资料进行了分析，报出工程款的胜诉基数预估在6500万元，以6500万元为基础收取A%的代理费用，超过6500万元的部分收取B%的代理费用，而1200万元工程履约保证金部分是必须胜诉的，因此，我与当事人协商必须胜诉的保底基数为7700万元，这样取得了当事人的认可。

关于收费方式：第一，先预支首期代理费用开展工作，该费用包含在胜诉费用比例内，如败诉则退回；第二，立案后再支付第二期代理费用，该费用包含在胜诉费用比例内，如败诉则退回；第三，鉴定数额出来后按照代理合同约定支付应付律师费的90%；第四，一审及二审胜诉后支付完毕。这样，我们取得了这个案件的代理权并经过艰苦的努力最终胜诉。

2.办案策略与智慧

（1）立案阶段

本案建筑合同涉及工程履约保证金纠纷问题，所以经过我们的反复考虑，稳妥方案是采用“先分后合”的立案方式，这样无论今后案件合并与否都将立于不败之地。

由于本案中，中国第某冶金、北京某润公司与北京某世公司既有工程款纠纷又有履约保证金纠纷，个别法院与法官对此认识不一致，北京市海淀区人民法院审判时就认为两个案件一定要分开，也有观点认为可以合并审理。因此，律师在立案阶段的法律智慧及方案设计非常重要，经过反复考虑，我们认为稳妥的方案及策略是“先分后合”：把工程款纠纷起诉到北京市高级人民法院，把履约保证金纠纷起诉到北京市海淀区人民法院，然后向北京市高级人民法院申请合并审理。这样无论北京市高级人民法院是否同意合并审理，律师对当事人的代理工作在立案阶段永远立于不败之地，因为一旦出现漏诉或者合并不当被法院驳回诉讼请求的状况，后果不堪设想，整个案件中律师会失去当事人的信任，等于事实上宣告本案律师代理工作的失败。

本案后来的诉讼程序走向也是按照律师设计方案进行的，我们分别起诉后，向北京市高级人民法院要求合并审理，北京市高级人民法院认为履约保证金纠纷是在建设施工中产生的，因此同意合并审理（详细内容及应对策略可以具体参考附件2、附件3、附件4的民事起诉状及变更民事起诉状）。当事人看见结果与我的预测完全一致，对律师在立案阶段的工作成果十分满意，爽快地通知我们领取律师代理费用。因为，当事人可以看得见律师的工作业绩与工作效果，这就是最大的信任。

（2）司法鉴定阶段

本案诉讼过程中的关键点在于如何组织好司法鉴定工作的各种程序及证据收集。

很多律师不关注司法鉴定的证据收集及程序工作，其实这是律师工作的一个误区，司法鉴定的证据收集及程序工作是律师工作的中心问题，必须引起律师的注意。本案的关键点在于工程款数额的鉴定，原告认为工程款预算总额在9000万元左右，被告认为只有4500万元，双方差距非常大，而且不可调和。一旦鉴定数额出来，在没有相反证据的情况下法院一般会依据这个数额作出相应的判决，最多在争议数额上五五开而已，所以，本案司法鉴定也是律师代理工作的重要组成部分，鉴定方面的策略体现在以下几个方面，环环相扣，任何一环出了问题，均前功尽弃。

第一，关于鉴定费用的垫付问题。

这个问题关系重大，我们建议当事人作为申请人先垫付费用，到最后一并结算。被告方律师坚决不同意被告先承担一半的鉴定费用，我做好当事人的工作，向其讲明利害关系，当事人这才同意先垫付全部费用，最后多退少补。这样我们至少赢得了与鉴定公司谈判的机会与余地，为下一步证据收集工作赢得先机。在司法实践中，很多当事人为了省钱，不愿意缴纳鉴定费用，律师必须书面向当事人讲明利害关系，要求当事人积极依法缴纳费用，否则可能面临不利后果，一旦出现因当事人不缴纳费用而发生的不利后果，不可归责于律师，也不能因此要求律师退费，这样，既是对当事人负责，也是对律师自己负责。

第二，关于鉴定费用收取方式问题。

鉴定费用是按照鉴定总额的一定百分比收取，还是按照审减额的一定百分比收取，鉴定费用收取方式对鉴定数额的多少非常重要。我们坚决要求按照鉴定总额的一定比例收取鉴定费用。我们申请延迟缴纳鉴定费用，经过一段时间的拉锯战，经过法院催促，最后依法确定了按照鉴定总额的一定百分比收取鉴定费用，这样整个鉴定工作逐步铺开，从这一步起我们已经取得了阶段性的胜利。

第三，关于鉴定过程中的资料收集、签署与确认问题。

关于鉴定过程中的材料收集问题，我首先要求原告公司董事长成立一个由资料管理员、预算员、本律师及董事长组成的鉴定工作小组，董事长任组长，本律师任副组长，这样从组织上保证了鉴定材料收集整理工作的顺利开展。对所有工程资料进行反复整理，我与预算员多次和鉴定公司进行工程对量，经过长达6个月的仔细对量，最终鉴定出来的工程款近8000万元，完全达到了与当事人签订代理合同时的预定目标及诉讼目的。最后，鉴定工程款确定项为6500万元，争议项为1100万元，法院判决工程款为7000万元（扣除已经支付的工程款8494214.11元）。当事人后来说，回想2008年12月，原告与被告协商的原计划方案是双方就5000万元工程款达成协议，无奈被告只同意对4500万元进行结算，现在经过律师的努力得到的结果是法院判决工程款为7000万元，加上1200万元的还款，共计8200万元及逾期利息，实在是让被告感受到了法律的威力，也让当时参与谈判的原告方工作人员扬眉吐气。

（3）诉讼审理阶段

在诉讼过程中，针对对方的证据必须提出书面的《质证意见书》（包括证据编号、驳回意见、证明目的及证据指引）以及《代理词》（对几个焦点问题做出全面分析），这样使法官与书记员一目了然，记录方便。关于《质证意见书》及《代理词》的特点及技巧可以参考附件6、附件7的详细律师工作法律文书。

本书精选张勇律师团队代理的9个重大民事诉讼代理案件以及1个重大非诉讼代理案件。每个案例分为“案情回顾”“律师接案技巧与办案智慧”“战略复盘总结”及“律师工作法律文书”四个模块，从案件来源、接案的艰苦谈判过程到处理案件的智慧，再到案件的总结，包括法律文书的备份与当事人的回访等律师工作操作要点进行了全面、深度的介绍及分析。

作为从业近30年的资深律师，本书作者毫无保留地将律师代理实务中应当把握的技巧、容易遗漏和忽视的环节、案件制胜的关键点逐一复盘，其首次分享的丰富的律师诉讼实战前沿经验，值得青年律师学习和参考。

张勇，北京市永轩律师事务所创始人、主任律师，毕业于西南科技大学，工作一段时间后进入中国政法大学学习，在四川、北京等地从事律师工作近30年。专攻重大民事诉讼代理案件，代理了一批重大民事诉讼案件，凭借扎实的专业功底及高胜诉率获得当事人的好评。曾发表多篇文章，从2007年起长期担任中国行为法学会理事，中国行为法学会司法行为研究会副会长。

目录

案例1　北京市高级人民法院受理的本律师代理中国第某冶金建设公司、北京某润建设工程有限公司诉北京某师范大学、北京某世房地产开发有限公司建设工程合同纠纷的本诉案与反诉案

复盘提示//001

一、案情回顾//001

二、律师接案技巧与办案智慧//004

三、战略复盘总结//007

四、律师工作法律文书//008

附件1 法律意见书//008

附件2 民事起诉状1//020

附件3 民事起诉状2//024

附件4 变更民事起诉状//030

附件5 民事反诉状//032

附件6 质证意见书//034

附件7 代理词//038

附件8 反诉答辩状//043

案例2　天津市高级人民法院受理的本律师代理天津市某缘物业有限公司诉天津市河北区某兴建设开发有限公司商品房合同代理销售纠纷上诉案及发回重审案

复盘提示//047

一、案情回顾//047

二、律师接案技巧与办案智慧//049

三、战略复盘总结//052

四、律师工作法律文书//053

附件1 上诉状//053

附件2 代理词//055

附件3 增加诉讼请求民事起诉状//056

附件4 级别管辖异议书//059

附件5 变更民事起诉状//060

案例3　最高人民法院受理的本律师代理的庄某耀诉南某投资集团（厦门）有限公司保证合同纠纷再审案

复盘提示//062

一、案情回顾//062

二、律师接案技巧与办案智慧//065

三、战略复盘总结//067

四、律师工作法律文书//068

附件1 法律意见书//068

附件2 民事再审申请书//071

附件3 代理词//074

案例4　辽宁省高级人民法院受理的本律师代理王某胜诉邵某敏委托合同纠纷一审案

复盘提示//078

一、案情回顾//078

二、律师接案技巧与办案智慧//080

三、战略复盘总结//082

四、律师工作法律文书//083

附件1 法律意见书//083

附件2 民事起诉状1//087

附件3 民事起诉状2//088

附件4 代理词//090

案例5　四川省高级人民法院受理的本律师代理胡某金、张某义与李某春、四川某禾房地产开发有限公司股权收购纠纷一审及二审上诉案

复盘提示//092

一、案情回顾//092

二、律师接案技巧与办案智慧 //094

三、战略复盘总结//095

四、律师工作法律文书//096

附件1 民事起诉状//096

附件2 法律意见书//097

附件3 紧急情况反映书//100

附件4 一审答辩状//101

附件5 一审代理词//102

附件6 关于《调解方案》的说明//103

附件7 民事上诉状//106

附件8 二审答辩状//108

附件9 二审代理词//110

案例6　四川省高级人民法院受理的本律师代理四川省某祥食品有限公司应诉与卢某政的土地使用权转让合同纠纷上诉案

复盘提示//112

一、案情回顾//112

二、律师接案技巧与办案智慧//114

三、战略复盘总结//115

四、律师工作法律文书//116

附件1 民事上诉状//116

附件2 证据质证意见书//120

附件3 代理词//124

案例7　最高人民法院受理的本律师代理的河南某阳高速公路公司应诉与交通银行某分行保证合同纠纷再审案

复盘提示//132

一、案情回顾//132

二、律师接案技巧与办案智慧//134

三、战略复盘总结//136

四、律师工作法律文书//136

附件1 民事再审申请书//136

附件2 代理词//140

附件3 代理词2（第二轮辩论意见）//142

附件4 调解方案谈话笔录//145

案例8　北京市第一中级人民法院受理的本律师代理的某毅上海装饰公司应诉与北京某联集团股东损害公司利益案

复盘提示//147

一、案情回顾//147

二、律师接案技巧与办案智慧//149

三、战略复盘总结//151

四、律师工作法律文书//152

附件1 起诉状//152

附件2 关于送审结算金额的说明//156

附件3 关于提交鉴定材料的说明//156

附件4 关于鉴定报告初稿的异议//157

附件5 关于鉴定报告初稿的异议及坚决要求重新核价及对量//159

附件6 回避申请书//160

案例9　北京市产权交易所受理的本律师代理的北京某域新城集团参加北京产权交易所价值6亿元诉讼拍卖专项案

复盘提示//162

一、案情回顾//162

二、律师接案技巧与办案智慧//164

三、战略复盘总结//167

四、律师工作法律文书//168

附件1 《交接清单》目录//168

附件2 第一阶段审查项目目标法律隐患及补救措施书//169

附件3 第二阶段落实项目目标具体工作计划书//171

附件4 项目目标第三阶段回购及参与拍卖综合意见反映工作书//173

附件5 目标第二阶段工作完成的法律评估报告//175

附录6 《律师工作记录》底稿//176

附件7 民事起诉状//179

附件8 律师声明//180

附件9 给北京市产权交易所的律师函//182

附件10 给某辉公司的律师函//182

附件11 给中某投资公司的律师函//183

案例10　

北京市高级人民法院受理的本律师代理某甲生物科技有限公司参加某国某乙食品有限公司诉国家知识产权局关于“某甲”注册商标撤销复审行政纠纷案

复盘提示//185

一、案情回顾//186

二、律师接案技巧与办案智慧//187

三、战略复盘总结//188

四、律师工作法律文书//188

附件1　行政诉讼状（摘要）//188

附件2　一审第三人提交的证据目录//189

附件3　一审第三人答辩状//195

附件4　一审第三人代理词第一轮//203

附件5　一审第三人代理词第二轮//211

附件6　行政上诉状（摘要）//218

附件7　二审第三人答辩状//219

附件8　二审第三人代理词//228

后记//237

二、律师接案技巧与办案智慧

1.接案、收费标准与谈判技巧

这个案件是2009年5月一位长期搞建设施工的朋友介绍过来的，这位朋友经常与我们讨论建筑方面的法律实务问题。他给我打电话说他认识的一个朋友所在的单位败诉了，他觉得不可思议，出了钱给别人做工程居然还败诉了。我问了案件情况，得知中国第某冶金、北京某润公司在其与北京某世公司施工违约责任纠纷案中被北京市海淀区人民法院判决败诉，导致中国第某冶金、北京某润公司今后索要工程款非常被动。在此情况下，中国第某冶金、北京某润公司决定解聘原来的律师，重新招标律师事务所，并要求出具法律方案。我们在得到消息后领取了法律材料，立刻进入工作状态，连续三天加班加点制作出《法律意见书》（附件1）。我们的《法律意见书》全面分析利弊，非常到位，最后击败另外5家知名律师事务所的律师提交的法律方案，在竞争中取得合同代理权，其后与当事人协商按照通用标准及分阶段收取代理费用的方式签订了代理合同。

关于代理费用收取的标准及收费方式是难点与重点，当事人要求达到一定效果，而律师怕承担风险往往要求固定收费，这是双方的矛盾，也是必须解决的一个矛盾。因此，律师必须主动化解这个矛盾，否则接案可能会以失败告终。如果律师不管诉讼结果直接收取固定数额，当事人会认为律师没有工作压力可能不会尽力，同时对案件也没有信心。竞争本案的代理权时，其他几个知名律师事务所均以固定报价作为代理标准及收费方式，不敢报出工程款胜诉基数。我对所有的工程基础资料进行了分析，报出工程款的胜诉基数预估在6500万元，以6500万元为基础收取A%的代理费用，超过6500万元的部分收取B%的代理费用，而1200万元工程履约保证金部分是必须胜诉的，因此，我与当事人协商必须胜诉的保底基数为7700万元，这样取得了当事人的认可。

关于收费方式：第一，先预支首期代理费用开展工作，该费用包含在胜诉费用比例内，如败诉则退回；第二，立案后再支付第二期代理费用，该费用包含在胜诉费用比例内，如败诉则退回；第三，鉴定数额出来后按照代理合同约定支付应付律师费的90%；第