中国双边投资条约中ICSID管辖权条款的完善:基于“一带一路”倡议的分析

李沣桦对外经济贸易大学法学院副教授、惠园优青学者；中国政法大学博士、英国格拉斯哥大学博士；现任中国法学会法治研究基地“一带一路”法治研究中心秘书长、国际法协会ILA学者、联合国贸法会国际投资争端解决学术论坛成员；获国际法协会ILA奖学金、德国联邦经济合作和发展部奖学金、安子介国际贸易研究奖；在Cambridge International Law Journal、German Yearbook of International Law、 Journalof World Trade等国内外刊物发表中英文论文数十篇。

绪论//1第一章 ICSID仲裁的兴起与“一带一路”倡议下的中国BITs：当代图景与潜在危机∥/9第一节 BITs与投资者-东道国仲裁机制的兴起/∥9一、投资者-东道国仲裁机制的形成∥/9二、BITs作为ICSID仲裁发展的推动力∥13第二节 中国双边投资条约的演进及其对ICSID管辖权的同意∥/19一、中国BITs的起步与“一带一路”倡议下的嬗变/∥19二、ICSID管辖权及双边投资条约的仲裁管辖权问题∥31三、中国双边投资条约对ICSID管辖权的同意：从逐案审批到全面接受∥/41小结/∥47第二章完善理念：以BITs的缔约前景与ICSID的未来为视角/∥49第一节 双边投资条约的坚执：发展中国家与双边投资条约∥/49一、双边投资条约的肇始与演进：南北矛盾下主权让渡的攻防战∥/49二、双边投资条约的引资效果：计量经济学分析∥/58三、双边投资条约的缔结前景∥/64第二节 ICSID仲裁机制的坚信：主权让渡与私人利益的博弈∥/76一、ICSID仲裁机制的正当性危机/∥76二、投资者-东道国争端解决机制的潜在范式∥/80第三节国家主权的坚守与“一带一路”倡议下海外投资利益的平衡∥/97一、国家主权的坚守∥/97二、国家主权与投资者利益兼顾的框架性权衡∥/ 101小结/∥106第三章 国际投资自由化背景下ICSID管辖权扩展及应对/∥109第一节ICSID管辖权的扩展：趋势与途径/∥109一、投资和法人国籍的界定∥/110二、最惠国条款在程序中的适用∥118三、保护伞条款的适用∥/123第二节 中国双边投资条约的修订与改良∥/127一、投资与法人国籍∥127二、最惠国条款/∥133三、保护伞条款/∥159小结/∥166第四章东道国当地救济规则的适用∥/169第一节国际法上的东道国当地救济：性质、法律依据与要求∥169一、当地救济：程序性与实体性思辨∥/169二、用尽当地救济规则的法律依据∥/172三、用尽当地救济规则的要求∥/180四、用尽当地救济规则的例外∥/183第二节用尽当地救济规则在ICSID仲裁中的适用/∥191一、默示不等于放弃？：传统国际法vs ICSID公约/∥191二、用尽当地救济规则的附期限问题∥/196三、用尽当地救济规则与终局性要求∥/198第三节从严解释实践下的岔路口条款∥203一、岔路口条款问题的提出/∥203二、触发岔路口条款的情形∥/204三、岔路口条款的例外：临时救济或禁令救济∥/209第四节 中国BITs中的当地救济规则与岔路口条款问题∥/211一、国内法及BITs中的用尽当地救济规定/∥211二、用尽当地救济规则：中国的取舍问题∥/213三、用尽当地救济规则在中国的具体适用问题∥217四、岔路口条款的困境及中国的立场∥/226小结/∥234第五章不排除措施条款的设置与适用∥237第一节不排除措施条款：作用与缔结实践∥/237第二节不排除措施条款的解释：方法与规则∥239第三节不排除措施条款允许东道国免责之情形/244一、基本安全利益/∥244二、国际和平与安全/∥256三、公共秩序/∥257四、公共健康/∥259五、公共道德/∥263六、极端紧急情况/∥265第四节 不排除措施条款的审查∥/267一、非自行判断条款：全面实质性审查∥/267二、自行判断条款：善意审查∥269第五节中国BITs中的不排除措施条款/∥/273一、完善中国BITs中不排除措施条款的必要性/∥273二、中国BITs中不排除措施条款设置的建议//279小结/∥291结论/∥293参考文献/∥296后记/∥326

2013年9月，习近平主席访问哈萨克斯坦时提出共同建设“丝绸之路经济带”，同年10月访问印度尼西亚时提出共同建设“21世纪海上丝绸之路”，（1）即“一带一路”倡议。随着由“政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通”五大合作内容、（2）“六廊、六路、多国、多港”互联互通架构（3）以及“和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢”核心理念（4）构成的宏观顶层框架的形成，高质量共建“一带一路”将迎来更大范围、更高水平和更深层次的推进。当今世界正经历百年未有之大变局，各国发展都面临难得的机遇与严峻的挑战，实现现代、和谐、有创造力以及可持续的发展是诸多国家面临的共同课题。世界银行发布的《2030年的中国：建设现代、和谐、有创造力的高收入社会》指出，过去三十年，中国从融入全球经济中获益良多；而今后二十年继续加深与全球经济的贸易、投资和金融联系，中国还将会从进一步专业化、更多投资机会、更高资本回报以及互利的创意与知识流动中获益。1）就投资领域而言，作为全球经济关键利益攸关方的中国提出的“一带一路”倡议，是中国融入世界的重要载体。更为关键的是，虽然这一倡议源于中国，但秉承共商共建共享原则，高质量共建“一带一路”会让更多国家和地区融入经济全球化，实现共同发展。然而，“一带一路”建设的持续推进，仍面临着所谓中国版马歇尔计划、中国威胁论、重回朝贡体系论、制造债务陷阱等伪命题的质疑。（2）实践中斯里兰卡科伦坡港、缅甸密松水电站和韩国济州岛等项目遭遇的波折，折射出“一带一路”推行中所面临的生态环境（3）、劳工标准（4）等风险。澳大利亚于2021年4月首次引用2020年12月正式实施的《外国安排计划法》（Foreign ArrangementsScheme）取消维多利亚州与中国签署的一份“一带一路”备忘录（5）和一份“一带一路”框架协议，‘6）引发各方广泛关注。2021年6月美国白宫发表声明称，美国总统拜登和七国集团领导人同意发起新的全球基础设施倡议——“重建美好世界”（Build Back Better World），由“主要民主国家领导的价值观驱动、高……

本书从完善基础、完善理念以及完善措施三个方面论述了随着“一带一路”倡议的纵深推进，如何通过革新并完善中国对外缔结的双边投资条约中的ICSID仲裁管辖权条款，使作为发展中国家的中国的国家主权维护与“一带一路”倡议下海外投资利益的保护能够真正在ICSID仲裁机制中得到有效性平衡。