2016年法律硕士联考专题讲座9787300209814
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作者郭志京主编
出版社中国人民大学出版社
ISBN9787300209814
出版时间2015-03
装帧平装
开本16开
定价99元
货号8437410
上书时间2024-12-19
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作者简介
郭志京，主编，著有法律硕士联考重要法条解释，法律硕士联考大纲配套练习等畅销考试书，长期在法律硕士考前培训班担任主讲教师，讲课独到，技法突出。
内容摘要
对中国人的效力对外国人的效力
域内效力
（属地原则）
除以下两种情况外普遍适用:（1）民族自治地方不能全部适用我国刑法规定的，可以依法制定变通或者补充规定;（2）我国刑法不在香港、澳门地区适用
除享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决外一律适用
域外效力
分为两种情况:一是对普通中国公民在领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法，但是按我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究；二是对我国国家工作人员、军人在领域外犯我国刑法规定之罪的，则不分法定刑的轻重，都适用我国刑法（属人原则）
（1）对中华人民共和国国家或者公民犯罪。必须满足两个条件：①法定最低刑为3年以上有期徒刑;②按犯罪地的法律也受处罚（保护原则）
（2）我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行（普遍管辖原则）
注：（1）对于属地管辖原则，条件只有一个，那就是发生在我国境内，因此掌握此原则的关键是对我国领域的理解。1）中华人民共和国领域是指我国国境以内的全部区域，具体包括领陆、领水、领空。根据国际条约和国际惯例，中华人民共和国的船舶或者航空器，视为领土的延伸，属于中华人民共和国的领域范畴。这里的船舶、航空器不论是民用还是军用，也不论是航行还是停泊在公海或者外国领域内。在国际列车（包括汽车）和我国驻外使领馆犯罪的按双边协议协商或按相关的国际法知识解决。2）属地原则的“地”，既包括犯罪行为地，也包括犯罪结果地，而且采取“择一主义”，即二者只要具备其一即可。“行为地”不仅包括犯罪行为实行地，也包括犯罪行为预备地；共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪可适用我国刑法；在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生之地，均为犯罪地。3）凡在中华人民共和国领域外犯罪，不论中国人还是外国人，若已经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
（2）对属人原则与保护原则中所包含3年的理解。依据属人原则，中国公民在中国领域外犯罪，适用我国刑法，但如果是普通中国公民（非国家工作人员、军人），按我国刑法法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究（当然也可以追究）。依据保护原则，对中华人民共和国国家或者公民犯罪，必须满足两个条件：1）法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪；2）按犯罪地的法律应受处罚。因此对我国国家或公民犯罪，所犯罪的法定最高刑超过3年有期徒刑是我国刑法行使管辖权的条件。
（3）普遍管辖原则中我国刑法与国际条约的适用关系：依据普遍管辖原则，对我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，要么适用中国刑法定罪处刑；要么按照我国参加、缔结的国际条约进行引渡(或起诉或引渡)。但无论如何，定罪量刑的依据不可能是我国参加、缔结的国际条约，因为我国参加、缔结的国际条约仅仅表明中国司法机关对此案有管辖权，且国际条约并无具体刑法裁量的规定。
（4）域内、域外效力与四大原则的关系：域内效力与属地原则相对应；属人原则、保护原则、普遍管辖原则都是针对域外效力而言的。
例1如果某犯罪案件不是发生在中国领域，且该案犯罪人不是中国公民，被害人也不是中国国家或者中国公民，但中国对此案仍能行使刑事管辖权的，是基于（）
A．属地管辖原则B.普遍管辖原则
C.保护管辖原则D.属人管辖原则
答案：B
解析：
本题所考知识点属常考知识点，但考查角度比较新：不是考查“四大效力根据原则”而是考查它们之间的关系，特别是普遍管辖原则的补充性，即只有当其他原则无法适用时才适用这一原则。复习不到位，就会出现失分。
例2A国公民甲在我国境内抢劫A国公民乙后逃回A国，被A国法院判处3年监禁。甲刑满后来到我国，我国法院对甲的上述抢劫行为行使管辖权，是基于（）
A．属人管辖原则B．属地管辖原则
C．保护管辖原则D．普遍管辖原则
答案：B
例3A国驻华金融机构工作人员甲策划、参与了由中国向A国走私文物的犯罪活动。对甲应当（）
A．直接驱逐出境
B．通过外交途径解决其刑事责任
C．适用我国法律追究其刑事责任
D．适用A国法律追究其刑事责任
答案：C
解析：本题中甲参与了由中国向A国走私文物的犯罪活动，行为地在中国，属于在中国境内犯罪；甲系A国驻华金融机构工作人员，不属于享有外交特权和豁免权的外国人，因此其犯罪行为应当适用中国刑法，C选项表述正确。
例4
2012年5月，缅甸籍毒贩糯康在泰国境内制造湄公河惨案，杀害了十余名中国船员，后被老挝移送我国受审，我国司法机关关于对于糯康进行刑事审判的依据是（）
A．属地管辖权B．保护管辖权
C．普遍管辖权D．属人管辖权
答案：B
例5对于下列毒品犯罪，我国可按照普遍管辖原则行使刑事管辖权的有（）
A．无国籍人在外国生产毒品，后来到我国旅游，被我国司法机关抓获
B．他国公民从第三国购买毒品回本国贩卖，被本国通缉，后被我国司法机关抓获
C．我国公民在外国乘坐外国客机将毒品带往第三国贩卖，被他国司法机关抓获
D．他国公民携带贩卖的毒品乘坐他国飞机在我国机场换乘时，被我国司法机关抓获
答案：AB
解析：根据我国刑法的规定，对于毒品犯罪，可依照普遍管辖原则进行管辖：该罪行不是发生在中国领域，犯罪人不具有中国国籍，未侵犯中国国家和公民利益，我国司法机关也有权管辖该案件。A、B选项中无国籍人、他国公民贩卖毒品，我国无属人管辖权、属地管辖权和保护管辖权，故如果行使管辖权只能按普遍管辖原则。C、D选项应分别以属人主义和属地主义进行管辖。正确解答本题的关键是抓住普遍管辖原则的补充性特征，即只有在其他管辖原则不能适用的情况下，才有行使普遍管辖原则的可能性。
（三）刑法的时间效力
因刑法的时间效力在考试中主要是考查刑法的溯及力，因此，本讲仅讲述刑法的溯及力问题。
1.概念
刑法的溯及力，又称刑法的溯及效力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确立的行为是否适用的问题。如果适用，即有溯及力;如果不适用，则没有溯及力。
2.原则
关于刑法的溯及力，各国刑事立法或刑法理论有不同的规定或主张，归纳为以下四种:从旧原则、从新原则、从旧兼从轻原则、从新兼从轻原则。根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之际的有效法律预见其行为后果，行为之后才实施的法律，原则上不能对该行为生效，但法律发生变更时，考虑到有利于被告人的原则，产生了刑法时间效力的从旧兼从轻原则。我国《刑法》第12条的规定体现了从旧兼从轻原则。
3.运用
对于刑法的溯及力应注意：（1）刑法的溯及效力特指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确立的行为是否适用。如果适用，即有溯及力;如果不适用，则没有溯及力。故与刑法生效以后的行为没有关系。（2）刑法以没有溯及力为原则，这是罪刑法定原则的体现，轻法具有溯及力，也不违反罪刑法定原则。（3）我国《刑法》第12条从旧兼从轻原则中的“从旧”说明刑法原则上没有溯及力；“从轻”说明法律在特定情形下具有溯及力。（４）如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后，即呈现连续状态（连续犯），对于这类跨法犯，新旧法都认为是犯罪的，适用新法。即使新法处罚较重，也要适用新法，但在量刑上可以酌定从轻处罚。（５）如果当时的法律不认为是犯罪，但行为继续或连续到新法生效以后，且新法认为该行为是犯罪的，则对新法生效后的该部分行为依法追究刑事责任。
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