宪政与行政法治评论:第七卷9787300201382
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作者张翔
出版社中国人民大学出版社有限公司
ISBN9787300201382
出版时间2013-02
装帧平装
开本16开
定价48元
货号8345388
上书时间2024-12-15
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作者简介
张翔，中国人民大学法学院教授，中国法学会宪法学研究会理事、副秘书长,北京市教育法学研究常务理事。研究领域：宪法学、法学方法。
目录
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【宪法变迁与宪政发展】社会转型、宪法变迁与宪法解释李忠夏施米特与魏玛德国宪政危机陈伟联邦宪法的修改权[美]托马斯．M．库里 著 杜强强 译民主宪政与文化异质性※[美] 罗伯特 C 普斯特 著 吴展译司法审查何为 [美]汤姆 金斯伯格 著 姜峰 译论亚里士多德《政治学》中的政体理论杨利敏论人权和公民权[法]西耶斯 王建学译【宪政建设与人权保障】“个人之尊重”与“人之尊严”——同义性与异质性[日]青柳幸一 著 王涛译从“萨姆之子”法案看罪犯的表达自由鞠玉颖行政诉讼禁止之诉论略俞祺格瑞格斯诉杜克电力公司案阎天 译麦道公司诉格林案阎天 译【回顾与展望】从认识宪法、尊重人权走向依宪治国、宪政梦想 莫于川
内容摘要
凡面临社会转型，宪法的命运通常多桀。社会转型期，政治、经济和社会的变化通常更为剧烈，因此便为法秩序及宪法提出了更高要求，即法秩序如何回应社会的剧烈变动，而又不失其安定性。其核心问题在于：在社会转型期，实证宪法本身是否以及如何才能承担剧烈的社会变迁所带来的权力关系变化和价值的变迁；是否需要突破实证宪法的结构而求助于政治惯例、不成文宪法以及超实证的价值观念才能适应转型期社会剧烈变迁的要求？
在卢曼看来，在社会体系中，“作为结构的法是不可或缺的”， 但法随着社会的进化和社会结构的变化，亦经历了数度变迁。 当代社会中，“法的实证化”最大的特点在于法不再是不可修改和变化的（相较于法与宗教、神意和善恶观念相联系的阶段），现代法的有效性不再来自于这些具有不变性的法源，而是“依赖于一个可变的事实：即一个决定”， 这个决定只是多种可能性中的一种，具有“偶因性”。 法的可变性恰恰是在社会功能分化，法律系统成为一个自治系统之后产生的，由于法律系统的自治性，法的产生和改变完全基于法自身的程序，而不是基于某种不变的善恶观念、神意或者自然法。由于社会复杂性的提高，社会价值日趋多元，因此法的任务就是在具有多种可能性的决定中作出选择，但法律决定只能依据法律自身的程序作出。而法律系统本身的自治性与封闭性，并不意味着法律系统完全不受其它系统的影响，在卢曼看来，法律系统在“知识上是开放的、在规范上则是封闭的”， 这意味着法律系统可以将其它系统的知识通过自身的程序机制转换为规范的预期，法律系统必须是可以随着社会结构的变化而变化的，否则法律系统将滞后于社会结构的变化而丢失其实效性。
19、20世纪之交，德国著名的国家法学大师耶利内克（Jellinek）出版了他的国家学巨著《一般国家学说》， 影响深远。耶利内克所处的俾斯麦帝国虽有宪法，但政治现实与宪法规定相左的事件却比比皆是，帝国宪法的规定充满各种缝隙和漏洞，为政治上的裁量提供了空间，也为政治上的冲突埋下了伏笔。鉴于此种状况，以耶利内克为首的学者认为现行实证宪法的规定以及以此为基础发展出的概念体系，并不能反映当时的政治现实，事实上，帝国宪法无时不在经历着“宪法变迁”，宪法的明文规定在政治中无法得到贯彻，甚至被赤裸裸的违反。在此背景下，耶利内克发表了著名的《宪法修改与宪法变迁》 。对于宪法变迁问题，早在拉班德时期便有讨论，其根源便在于看到了宪法文本与“宪法状态”（拉班德）之间的不一致，拉班德首先看到了在帝国的行政、财政以及法院制度等领域存在着一系列与帝国宪法规定并不一致的行为，并在实践中得以执行，久而久之导致了一个与帝国宪法并不一致的宪法状态（Verfassungszustand）。而这种宪法状态的改变，则被拉班德视为是宪法变迁。 虽然拉班德认为宪法变迁首先是宪法状态的改变，其并不涉及到宪法规范内涵的变迁，但拉班德进一步认为此种与宪法并不一致的宪法状态之改变同样可被视为是“帝国宪法的深刻修正”，尽管宪法文本并未发生任何变化。 在耶利内克看来，宪法变迁可以通过议会、行政和法院在实践中对宪法规范所进行的不正确的解释而发生，此种违宪的行为在实践中不断践行，久而久之便形成了宪法变迁。因此，政治的必要性便构成了宪法变迁最为重要的推动力。 导致宪法变迁的因素包括现实中的习惯或者惯例和柔性的宪法法（nachgiebiges Verfassungsrecht）（与刚性的强制法相对应）、 国家权限的消极不行使 以及宪法缝隙的填补。 在这些之外，还存在一种根本性的变迁，即在“不动摇国家存在的前提下，完全摧毁既存的国家秩序，并最终导致国家的彻底重建”， 这事实上已经突破了拉班德所界定的教义学意义上的宪法变迁。
精彩内容
本书为国家级重点学科中国人民大学宪政与行政法治研究中心学术文丛，作者均为对公法学颇有研究的专家学者。第七卷以“【宪法变迁与宪政发展】”为主题，收录了李忠夏、陈伟等学者的六篇文章及译作。研究了在宪法变迁的过程中，宪法解释在方法上如何同时应对宪法统一性与价值多元主义的要求，实现社会价值的整合探讨了文化异质性和民主宪政之间的张力关系；美国教授汤姆·金斯伯格关于“司法审查是一种政治保险机制”的观点，为探讨司法审查的民主正当性这一难题提供了重要视角；亚里士多德阐发政体理论，施密特力主捍卫宪法，先贤思考的得失对我们今天的宪法解释理论的启发。【宪政建设与人权保障】栏目收录了四篇论文和两个案例。其中《论人权和公民权》是法国宪法学家西耶斯首次提交制宪国民议会的“人权和公民权宣言”草案及其理由阐释，是西耶斯宪法学说的最精练和最系统阐述。【回顾与展望】栏目推出了莫于川教授关于我国现行宪法31条修正案的研究，31年来31条修正案背后的观念变迁和价值追求昭示。
媒体评论
张翔主编的《宪政与行政法治评论（第7卷）》以“【宪法变迁与宪政发展】”为主题，收录了李忠夏、陈伟等学者的六篇文章及译作。研究了在宪法变迁的过程中，宪法解释在方法上如何同时应对宪法统一性与价值多元主义的要求，实现社会价值的整合探讨了文化异质性和民主宪政之间的张力关系；美国教授汤姆·金斯伯格关于“司法审查是一种政治保险机制”的观点，为探讨司法审查的民主正当性这一难题提供了重要视角；亚里士多德阐发政体理论，施密特力主捍卫宪法，先贤思考的得失对我们今天的宪法解释理论的启发。【宪政建设与人权保障】栏目收录了四篇论文和两个案例。其中《论人权和公民权》是法国宪法学家西耶斯首次提交制宪国民议会的“人权和公民权宣言”草案及其理由阐释，是西耶斯宪法学说的最精练和最系统阐述。【回顾与展望】栏目推出了莫于川教授关于我国现行宪法31条修正案的研究，31年来31条修正案背后的观念变迁和价值追求昭示。
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