例外状态的法政哲学:庚子六题9787513084949

序：
社会状态：三维世界的综合表现

本体论哲学的重要论域之一是本体的构造要素。其中时间、空间和主体，常被作为本体世界的三个最基本的构成单元或要素。而作为世界构造中的精神存在，更是被主体所专享。因此，即便时间无始无终，空间无边无际，也难以包容主体精神或心灵的博大精深。从而哲学在本质上是主体哲学，是精神现象学。世界本体的这种时间、空间和主体三维结构或者三个组成要素，成为哲学家笔下有关世界的总体样貌。无论何种流派的哲学家，只要全面地论及本体世界，如上本体世界构造的三单元或三要素总是难以回避的。
那么，有没有一种事物，能把这三者现实地结构在一起，使时间、空间及精神主体能够统一其中，综合地表现时、空和人？答案是肯定的。在笔者看来，这种事物不是其他，就是社会状态。那么，什么是状态？对此，或许人们会有不同的理解和解释。如果在一般意义上理解，可以说状态就是世界发展和运动的表现形态。但笔者在本序文以及本书中更愿意在社会意义上对状态予以解释，奉献一种关于状态的新解释，那就是在人类交往和社会运作意义上的状态——社会状态。它是指人——主体在交往行为中，与特定的时间、空间在坐标点上遭遇时的具体境况，以及应对该具体境况的规范预案和安排。这一有关状态的解释，显然以精神现象——主体为核心，但主体并非衡量状态的唯一尺度。因为这里的状态不是主体的单项境况，而是主体及其社会行为在坐标点上与时空交叠时的境况。
这就意味着，状态是主体、时间、空间三轴的交会点（坐标点），也是聚焦点。因此，它不但不是纯粹主体交往的单项境况，也不是时、空坐标交叠的双项境况。换言之，这样的境况或状态，并不是本书所关注的话题。本书所关注的，除了时、空纵横交叠的双项交会点（坐标点）之外，还关注第三轴线与它们的交叠，即精神主体这一轴线的交叠，因此，这种状态，不是十字架型的坐标体系，而是米字型的坐标体系。显然，社会状态，一定意味着时间、空间和主体的三轴交会。由此可以得出如下结论：所谓社会状态，在法政哲学意义上，一定是结构在时空交会点中的规范性社会事实。
这种规范性社会事实，按照对人的意义和影响，可以两分为常态的和例外的，这是社会状态的基本类型。常态，是指在人们的交往行为中，把时、空运转的日常规定与人的一般需要做契合性调适的状态，换言之，是人类交往行为缘遇时、空，并按其一般规定行为时的境况。对人类而言，这种情形不过是顺其自然，其行为选择不过是天晴要遮阳、天雨要打伞的因任自然而已。人类只要简单地顺应时、空固有的、一般的规定，就能满足其精神需要，就能把其精神需要代入时、空规定性的坐标体系中。就构成人们交往行为缘遇时、空轴线时的日常状态。在一定意义上，它更多地体现出人类交往的“自然状态”【ZW（】显然，这里的“自然状态”，不是霍布斯、卢梭等在政治社会学意义上阐发的人类社会发展阶段的自然状态，而是没有人类精神参与其中的自然状态——自然规定性。【ZW）】。
而例外，则是常态的对立面，它意味着对常态的破坏或悖反。这种悖反的因素，或许源于主体行为，如战争、骚乱等，或者源于对象异常，如地震、海啸等。这两方面，似乎都与时间没有关系，而只与主体、空间相关，但由于时间总是贯穿于，因此也淹漫或覆盖于主体交往行为和空间运动发展的每一个细节中，例外状态，无论因为主体造成，还是空间造成，都不可避免地会遭遇时间的“截屏”和参与，并把其纳入时间体系中。从而构成例外状态对时间、空间和主体三维本体结构的统摄、容纳或融贯。在例外状态中，人们的交往行为并未因其遵循状态的改变而失范，反之，人类交往应遵循更为严格的规范。只是这种规范，相对而言是远离自然或社会常态应对规范的例外情形（应急法律）。它是要对应甚至对抗自然或社会在例外状态下的规则，对此，只有充分发挥主体的精神意志和能动行为，才能强有力地应对，因此，一般的因任自然、因任人性，显然不能应对之。因此，对例外状态的应对，明显地具有精神主体主导的强意志特征。兴许如此，有学者才强调例外状态乃是权力施展治理的典范场域【ZW（】［意］吉奥乔·阿甘本：《例外状态：〈神圣人〉二之一》，薛熙平译，西北大学出版社2015年版。【ZW）】。在笔者看来，不仅如此，这一结论，还能够整体性地说明例外状态下人类行为的典型性。
不难发现，本序文及本书所指的社会状态概念，无论是日常状态，还是例外状态，都是能够容纳、涵摄、统筹时间维度、空间维度和主体维度的概念。当然，这并不意味着人们不能把社会状态与这三者的关系予以类型化分析，反之，必要的类型化分析是我们更为深入地认识社会状态与时间、空间和主体三者关系的必要作业。那么，如何具体地理解社会状态与其三要素之间的具体关系呢？
首先，社会状态的时间维度。一般认为，时间只是表示事物运行的计量单位。但在哲学意义上，时间是任何事物运行所无法逃避的必经通道，不在时间中运行的事物是不存在的。科学家能够设想或发现一种反物质的暗物质，但无以设想并发现和时间相对应的反时间、暗时间概念。同时，在哲学上，人们认为时间是无始无终的流——尽管霍金把时间解释为有始（宇宙大爆炸）和有终（黑洞）【ZW（】［英］史蒂芬·霍金：《时间简史——从大爆炸到黑洞》，许明贤等译，湖南科学技术出版社2010年版。【ZW）】。时间是社会状态的必要维度，它决定了社会状态在时间之长河中的具体点位，并为人类有预期地制定相关规范【ZW（】预期性似乎仅仅是法律时间维度的一个重要方面，但因时间维度对人类交往行为的不可或缺性，预期性就在整个法律中获得了普遍属性。（见谢晖：《论法律预期性》，载《浙江社会科学》2022年第8期。）【ZW）】，促延日常状态，预防例外状态创造必要条件。古人云：“五百年必有王者兴”“话说天下大势，分久必合，合久必分”，就是对社会状态之时间维度的恰当描述。一旦社会状态失去了时间维度，就意味着社会状态失去了时间轴上的衡量标准。不仅如此，还使人们应对社会状态，特别是应对例外状态的根据和能力也大为降低。
显然，时间维度不仅是记载某一社会状态的时间刻度，还表现不同社会状态在时间流变中的分布状态：它一旦是有规范可循的，那么，就能为人们根据不同社会状态制定不同行为规则奠定基础。例如，目前，科学界已经摸索出不同地方地质活跃期和地震之间的关联关系，从而在时间轴线上为预防地震、安排地震时的救济等，找到自然的规定性依据并以之为据做出规范性安排。在这种情形下，虽然难免社会状态在运作中会失灵，会因遭遇例外状态而被打断，但人们还是通过社会秩序治乱变迁的时间间隔，推测从某一次例外状态到另一次例外状态的时间路向以及相关条件。可见，仅仅把时间作为社会状态的计时刻度，远不能表达时间在社会状态中的规定性、活动性、定位性和预期性。例如“9·11事件”，被公认为是21世纪的一个标志性事件，进而2001年9月11日，也成为世界历史的标志性时间。时间维度对于例外状态而言，尤为重要。这是由于例外状态的典型性，决定了人们须弄清发生例外状态的时间分布及其规定性，根据其规定性制定应对规则，减少例外状态给主体带来的损失，因应例外状态的规定性或对抗例外状态的破坏性，以便在例外状态下尽量保全主体的利益需要、保护整个社会的最高利益，其意义不言而喻。
其次，社会状态的空间维度。如果时间是社会状态坐标点上的横轴，那么，空间则是社会状态坐标点上的纵轴。自然意义上的状态，就是时、空。而空间，哲学上倾向于认为其是无边无际的，正如时间的无始无终一样。但在科学家看来，在世界混沌的时代，既无所谓时间，也无所谓空间。因此，还是宇宙大爆炸，开天辟地地造就了时、空。在此意义上，空间是有边有界的，正如时间是有始有终的。我前文对状态在一般意义（自然状态）上的解释，就是在此基础上展开的。但社会交往意义的状态（社会状态），与自然演进意义的状态在空间维度上大有区别，其区别在于自然状态可能直接引发并决定社会状态，但社会状态只能影响，而不能决定自然状态。因此，自然状态是决定性的，社会状态是从属性的。即便纯粹由社会交往行为引起的社会状态（无论日常状态，还是例外状态），都被结构在自然状态中，是自然状态（人类自身、人类心理、人类行为）的社会折射。
在空间维度上，与人们行为相关的状态，照例可二分为日常状态和例外状态。日常状态，表明人们交往行为中发生的事件是循序渐进的和可重复的。循序渐进意味着人们能够掌握发生在空间中各种各样的复杂行为；可重复意味着人们在行动时只要循例行事即可，即最大限度地根据既有的行动方案，简化其行为，增进其效益。一言以蔽之，人们在此状态下，能够基本按照理性的方案行为处事。但处于空间维度的例外状态却不是如此。它意味着人们在空间世界按部就班、循序渐进的规定性出现断裂，从而“按过去方针办”是以去岁的皇历查今岁日子，时过境迁，明显失灵，不再管准，也不再管用。因之，人们不仅需要理性的审慎，更需要当机立断的果决。这种决断尽管不排斥理性，但更夹杂着不能祛除的情感。因其不同凡响，所以对人类交往的历史，影响尤为深刻。甚至对其命名也充满争议。就如对“西班牙大流感”这一例外状态的命名，至今仍充满争议那样。无论如何，这种例外状态的空间呈现，是在空间上对大体有章可循、有据可查的日常状态的打断，是人们对这种打断的空间的应对，甚至在此种应对的基础上，可能整体地产生、建立另一种均布的、循序的日常状态（所谓“常态化防疫”的说法和政策，就蕴含了这一道理）。
最后，社会状态的主体维度。前已述及，状态不仅身处由时间和空间构成的十字架形的纵横轴坐标点上，而且因为主体参与其中，它也位于米字形的三轴坐标点上。如前所述，笔者本书所研究的状态，不是纯粹的自然状态，而是有主体参与其中的状态，即被赋予了社会性的事实。即使那些纯粹由自然状态导致和决定的社会事实，只要构成本研究视域里的状态，一定意味着社会主体参与其中的事实。哪怕这种参与是极为被动的、被裹挟的。不但如此，只要是社会状态，则该状态的主体维度及其意义，要远甚于该状态的时间维度和空间维度。因为主体的参与是决定其从一般意义的状态转为社会状态的关键所系。可见，主体参与，是社会状态的另一轴，第三轴，且是决定轴。没有主体参与其中，就没有所谓社会状态。这决定了社会状态主体维度的基本要义。
既然主体参与到状态之中，决定了状态性质由自然到社会的变化，那么，这一变化的根本特点是什么？择其要者，可谓是作用于其间的规范，即人们的交往行为，由纯粹的自然规定性转化为社会交往的理性选择和规范交往。这其中的规范，主要是法律，当然，也不排斥其他社会规范。当主体参与到状态中时，即便状态本身有时候、甚至经常由自然状态决定，但人作为精神主体，其能动性会使其按照自然规定安排行为，从而使自然规定化为社会规范。众所周知，社会规范和社会状态的两分是相呼应的，它也表现为两分化的常态社会规范和紧急（例外）社会规范。以法律规范替代这里的社会规范，照例适用，即常态法律规范和例外法律规范。前者是主体通过自身的智慧和能力，就可以参与其中的法律规范。即便主体之间因为复杂的社会纠纷而难以自我决断，也能够通过常态的法律救济，特别是司法救济得以解决。但后者却大半是主体即便付出了日常的智慧和能力，也难以像平日那样参与到法律之中，从而难以自治地决断自己事物的状态。它必须通过聚合性力量加以强有力的决断，才能予以解决。这也意味着普通主体必须将其日常拥有的一些权利在所谓社会契约的基础上，进一步让渡给政府，以保障政府的决断能力【ZW（】当然，这绝不意味着即使在例外（紧急）状态下，权力就可以肆无忌惮地任意裁剪和克减权利。权利的克减，一是必须遵循紧急状态法的一般要求；二是在此基础上，遵循权力主体的相关应急政策的要求。如果权力在应对紧急状态中，不遵循上述法律和政策，则反倒会引发紧急状态中的权利扩展，或者为紧急状态中的权利扩展创造条件。（见谢晖：《论紧急状态中的权利扩展》，载《学术界》2022年第5期。）【ZW）】。只要这种决断能力及其决断的基本出发点是保全更高、更大和更广泛的法益的。
如上社会状态之“三度”，只是有关社会状态关联因素（三要素）的分析性解读。事实上，社会状态不仅意味着它分别与时间、空间和主体在三个维度上的聚焦性关联，而且意味着它真正把时间、空间和主体三个维度整合、沟通和融贯了起来。在此意义上，社会状态应是哲学本体论研究的核心话题，更是法政哲学研究的主要话题。无论是日常状态的法政哲学研究，还是例外状态的法政哲学研究，都意味着社会状态本身是法政哲学的基本对象和逻辑主线。自然，作为法政哲学的逻辑主线，不仅要研究和解释自然状态，尤其是社会状态本身，更要研究和解释在不同社会状态下，人们面对应然和实然、理想和现实、一般和个别、普遍和特殊、公共和私人、历史和未来……的种种冲突时，如何做出规范性的行为选择，如何展开有序的行为交往，如何符合正义要求地辨别是非曲直、有力决断……
《例外状态的法政哲学——庚子六题》一书，是在当下仍影响全球的新型冠状病毒肺炎（COVID-19）【ZW（】2020年2月11日，世界卫生组织在总部所在地日内瓦宣布，将新型冠状病毒肺炎正式命名为“Corona Virus Disease 2019”，简称“COVID-19”。本文在提到“新型冠状病毒肺炎”时，统一用世界卫生组织的命名：COVID-19。【ZW）】疫情爆发的2020年（庚子年），笔者从法政视角思考例外状态的相关系列论文的结集。这些文字，除个别在北京写作外，大都在雪域高原——青海西宁的小居中完成，于我而言，颇有点纪念意义。尽管它是一部论文集，但其内在的基本逻辑大体是统一的；其行文的基本风格，是商榷性或论战性；其关注的问题领域，更是明显具有现实性的——虽然，它给出的解释，只是对现实问题的一份学理性说明。收集在本书中的6篇论文，都已经公开发表，分别见刊于《法律科学》2020年第5期（《论紧急状态中的国家治理》）；《浙江社会科学》2020年第9期（《COVID-19，“想要”与“能要”的治理权衡——基于“乔姆斯基命题”的思考》）；《学术界》2020年第7期、12期（《COVID-19，透过“唯一知”“知无涯”看治理原则——基于“哈贝马斯命题”的思考》、《COVID-19，信任与国家治理——基于“福山命题”的探讨》）；《法治社会》2021年第2期（《论“例外生存”的治理决断——基于新冠疫情期间“阿甘本命题”的思考之一》）；《钱塘法律评论》2021年卷（《论“自由例外”的治理决断——基于COVID-19期间“阿甘本命题”的思考之二》）；《学术论坛》2021年第3期（《例外状态，令尊于法——世界各国应对新冠肺炎疫情“令”的法哲学省思》）。辑入本书时略有修改。
在此，我必须向相中这些文字的《法律科学》的杨建军主编、马治选编审，《学术界》的马立钊总编、邹秋淑编辑，《浙江社会科学》的陈亚飞副主编，《法治社会》的陈云良教授，《学术论坛》的周青编辑，《钱塘法律评论》的於兴中教授等诚表感谢；向对本书各篇论文写作过程中根据我之所需，随时提供资料支持和文字校对，亦弟子亦朋友的王林丽、郑志泽、张洪新、田炀秋、余地诸位深表感佩；向在本书各篇内容发表后，或提出意见和建议，或提供二次发表平台的相关读者和机构顺表感激；向我人生学术履历中第一个专门的学术研究机构——广州大学人权研究院及各位同事对我的鞭策和鼓励聊表感铭！
是为序。

陇右天水学士 谢晖
2022年盛夏序于北京

本书对紧急状态中的令所表达的法益实现特征进行探讨，进一步说明其作为紧急状态独特法益的价值。这种法益与日常状态的法益适成对照，是政府在面对例外情形时，依据紧急状态法，通过简洁、明快、有效的令，对常规法律所规定的法益之矫正、更改，以既适应紧急状态中人们交往秩序建构的特殊需要，也满足在紧急状态下，能于整体上相对平均地保障人们低限度的权利和自由。所以，尽管这是一种例外的法益，但面对紧急状态，又是必须的。

谢晖，二级教授，国务院政府特殊津贴专家，现为广州大学特聘教授。曾任山东大学理论法学研究所所长、理论法学博士研究生导师；中国法理学研究会副会长、山东省理论法学研究会会长。曾任北京理工大学法学院院长、中南大学特聘教授。发表学术论文260余篇，学术随笔260余篇，出版个人学术著作、学术随笔等35部；主编法学丛书：《法理文库》《公法研究》《民间法文丛》《法意文丛》；主编学术集刊：《民间法》《法律方法》；主持定期学术会议：全国民间法民族习惯法学术研讨会（已召开16届）；全国法律方法论坛（已召开15届）。主持国家社科基金重大项目1项、国家社科基金重大项目子课题2项。截至2009年（此后未再申报过任何学术奖项）其科研成果共获得各类学术奖励或称号40余项。主要研究领域为法哲学、民间法与法律方法、教育政策与法律等。