建设工程施工合同司法解释实务指南
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天津和平
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作者编者:李云//包智渊
出版社中国法制
ISBN9787521600674
出版时间2019-03
装帧平装
开本其他
定价108元
货号30599413
上书时间2024-12-17
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商品详情
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作者简介
李云：锦天城律师事务所高级合伙人、高级律师，先后获工学学士、法学学士及中欧国际工商学院工商管理硕士学位。曾在上海宝冶集团从事工程管理多年，自1999年开始主要从事房地产与建设工程、争议解决等领域的法律服务。曾主编出版《工程法律知识问答》《全国一级建造师执业资格考试：建设工程法规及相关知识一本通》等实务图书，并在《建筑时报》《建筑》《中欧商业评论》《法治论丛》等发表专业文章数十篇。
包智渊：锦天城律师事务所合伙人、律师。先后毕业于复旦大学、中国人民大学，获法学学士、法学硕士学位。曾在房地产企业担任总经理助理，自2007年开始主要从事房地产与建设工程、公司与并购等领域的法律服务。曾参与编写法律实务著作、发表多篇法律实务专业文章，具有丰富的实践经验。
内容摘要
本书以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》为基础，对条文逐一进行分析，从现实切入，阐述理解难点、争点；并精选典型案例，具体展现条文如何适用；最后从实际操作的角度，给出指引和提示；帮助读者更好地理解司法解释，开拓思路，提高实际业务能力。
精彩内容
第二条建设工程规划审批手续对施工合同效力的影响【条文内容】……【最高院意见】最高院的《理解与适用》在本条“条文主旨”中明确，本条是关于未取得建设工程规划审批手续对于合同效力影响的规定。
在“要点提示”中，《理解与适用》主要提示了与本条相关的法律依据主要为《城乡规划法》第40条。
《理解与适用》在“条文理解”部分则着眼于“建设工程规划许可等规划审批手续的理解”“注意把握合同效力补正的时间节点‘起诉前’”“发包人故意不办理规划审批手续的后果”等三个方面。
在“审判实务”部分，《理解与适用》着重强调的是合同效力与当事人是否提出主张无关，也与当事人主张的内容无关，合同效力应是法院依职权审查的范畴。
【条文点读】一、有关合同违法无效的规定本条分为两款。依第1款之规定，若承发包双方在签署建设工程施工合同时发包人未依法获得规划审批，且直至建设工程施工合同纠纷案起诉前发包人仍未完成规划审批的补办手续，则案涉施工合同无效。第2款规定，在办理规划审批手续的客观条件具备但发包人故意不办理的情况下，发包人无权主张施工合同无效。
本条阐述了建设工程规划审批手续的取得与否将影响施工合同效力的问题，同时进一步树立任何人不能从其不诚信的行为中获利的审判规则。
……二、建设工程施工合同违法无效的主要情形除前述《建设工程司法解释（二）》第2条规定的“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”这一情形外，《建设工程司法解释（一）》第1条、第4条也就建设工程施工合同违法无效的若干情形进行了规定。根据《建设工程司法解释（一）》第1条，建设工程施工合同若出现承包人无资质、超资质、借资质情形的，合同无效；若出现必须招标而未招标情形或中标无效情形的，合同无效。根据第4条，承包人非法转包、违法分包建设工程的，建设工程施工合同无效。综上，我们可以将建设工程施工合同违法无效的主要情形归纳为以下几种。
（一）承包人无资质、超资质、借资质的，施工合同无效根据《建筑法》第13条的规定，建筑施工企业须取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该法第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建设工程质量管理条例》第7条第1款规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。第25条第1款、第2款规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。此外，《建设工程安全生产管理条例》第20条亦规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
承包人无资质、超资质或借资质承揽工程的，涉及对上述一系列强制性规定的违反。而该等强制性规定基本属于“以特定合同主体资格为规制对象”的强制性规定。因而，违反该等强制性规定将导致施工合同无效。
申言之，建设工程施工合同的签署和履行不仅是承发包双方之间的事，其对公共利益、公共安全也有一定的影响。一方面，工程施工属于具有高度危险性的活动，涉及第三方人身和财产安全；另一方面，施工成果的质量又与建筑物购买人、使用人的人身和财产权益息息相关。这些都是法律要对施工企业实行资质管理的原因。保护参与施工活动各方和有关第三方的人身财产安全，保障建设工程的质量安全，维护公共利益，当系调整建设工程施工合同相关法律规范的基本价值取向。而施工资质管理能够在一定程度上体现、实现该等价值，有关资质管理的强制性规定自然应当被赋予否定当事人违法行为之法律效力的权威。
（二）非法转包、违法分包的，施工合同无效《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条规定，承包单位分包工程必须具有合同依据或经发包人认可，承包单位不得将主体结构的施工分包给他人，不得将工程分包给不具有相应资质的单位，分包单位不得再分包。上述规定在《合同法》第272条，《建设工程质量管理条例》第25条、第78条中亦有体现。
承包人非法转包、违法分包工程的，相关施工合同将违反上述强制性规定。而该等强制性规定应属于“以合同行为本身为规制对象”的强制性规定，因为该等强制性规定明确的是相关标的物（即承包人承揽的工程）不能交易（即不能转包）或不能违反法律规定进行交易（即不能违法分包）。因而，违反该等强制性规定将导致施工合同无效。
上述有关承包人不得转包的强制性规定，不单单是出于对发包人权益进行保护的考量。转包行为，同样有可能损害第三方权益和公共利益。转包（尤其是实践中屡见不鲜的层层转包）往往意味着工程价款的多层盘剥或多轮分配，其必然导致施工成本的不合理压缩，施工企业本就属薄利行业，转包所造成的施工成本的压缩，将在一定程度上对工程质量、施工安全产生重大不利影响。
上述强制性规定所描述的违法分包情形，大多数亦与公共利益密切相关。首先，对分包单位欠缺相应资质的违法分包而言，其本质系上文提到的承包人无资质或超资质承揽工程的情形在分包工程中的体现，因而该等违法分包情形对工程质量、施工安全可能造成的负面影响自不待言。其次，对承包人将主体结构进行分包的违法分包而言，其本质上属于变相转包行为，另有可能出现作为实际施工人的分包人缺乏相应施工资质的情况，因而该违法分包情形同样存在影响第三方或公共利益的可能。最后，分包单位再分包（不包括分包单位将分包工程相关的劳务作业进行劳务分包情形）实际上属于分包单位将分包工程转包（包括部分转让和拆分转包情形），因而该违法分包情形可能导致分包工程实际成本的不合理压缩，进而对质量、安全产生不利影响，损害第三方或公众权益。
因此，有关禁止非法转包、违法分包的强制性规定，同样符合上文提及的保护施工活动参与方人身财产安全，保障工程质量安全，维护公共利益之基本价值取向。该等强制性规定亦应成为评判合同效力的依据。
（三）必须招标而未招标的，施工合同无效根据《建筑法》第19条之规定，建筑工程的发包方式包括招标发包和直接发包。《招标投标法》第3条规定了三类必须招标的工程：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。该等必须招标项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。
2000年5月1日，当时的国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定经国务院批准，明列了7类基础设施项目、6类公用事业项目、8类国有资金投资及国家融资项目、3类使用国际组织或者外国政府资金的项目，并规定了上述项目的单项施工合同估算价达到200万元或项目总投资额达到3000万元时，必须招标。不难发现，该规定对必须招标的工程项目的范围规定得十分宽泛，现实生活中常见的不具有国资成分的商品住宅项目也属于必须招标的项目。
2018年3月8日，国务院批准了国家发展改革委制定的《必须招标的工程项目规定》。首先，其对《招标投标法》第3条提及的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目的范围进行了缩限，即仅包括：(1)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；(2)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。其次，该规定将使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目规定为：(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；(2)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。最后，该规定将必须招标项目的单项施工合同的规模标准从200万元提升到了400万元，并且取消了项目总投资额规模标准。《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日施行，施行之日，上述《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年6月6日，国家发展改革委发布了经国务院批准的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，大幅缩减了必须招标的基础设施、公用事业项目的范围，将民用资本投建的商品住宅、“教科文体旅卫”等公用事业项目从必须招标项目范围中删除了。
《招标投标法》有关必须招标工程项目的规定，属“以特定缔约方式为规制对象”的强制性规定，承发包双方违反该等规定订立施工合同，将导致合同无效。
（四）中标无效的，施工合同无效……（五）发包人未依法取得规划审批手续……【相关案例】江苏东洲环保设备有限公司与无锡市盛达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷[(2017)最高法民申2443号]……【实务建议】承包人和发包人在理解本条规定时需注意以下几点：第一，须准确理解本条中的“建设工程规划许可证等规划审批手续”的含义，其主要是指《城乡规划法》第38条规定的建设用地规划许可证以及《城乡规划法》第40条规定的建设工程规划许可证，不包括《建筑法》第7条所规定的施工许可证。因此，未取得施工许可证并不影响合同效力。
第二，根据《城乡规划法》的规定，申办建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的责任主体是建设单位。因而若合同因适用本条而无效，相关责任在发包人。由此产生的缔约过失责任、损失赔偿等由发包人承担。
第三，本条设定了补救机会，即发包人在起诉前将规划审批手续补办成功的，则施工合同不因之前未取得相关规划审批手续而无效。在房地产和建设工程领域有关合同效力的规定中，设置补救机会的类似制度较多。比如《建设工程司法解释（一）》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”……实务中，相关当事人应注意并利用该等补救机会。当然，还需注意该等补救机会所设置的时间点各不相同，有些规定起诉前（如本条），有些则规定一审辩论终结前等，在适用时须特别注意，避免混淆。
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