与自然保育有关传统知识法律保护制度研究
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作者余俊
出版社中国法制出版社
ISBN9787509387757
出版时间2017-11
装帧其他
开本16开
纸张胶版纸
定价39元
货号1239278
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【书 名】 与自然保育有关传统知识法律保护制度研究
【书 号】 9787509387757
【出 版 社】 中国法制出版社
【作 者】 余俊
【出版日期】 2017-11-01
【版 次】 1
【开 本】 16开
【定 价】 39.00元
【内容简介】
国际法上的《生物多样性公约》(CBD)，世界知识产权组织(WIPO)，联合国教科文组织(UNESCO)都有关于与自然保育有关传统知识法律保护的问题，从而形成了自然保育法、非物质文化遗产保护法和知识产权三种法律保护模式。与国际法对应，我国国内的自然保育法、非物质文化遗产保护法和知识产权等法律部门也应该将与自然保育有关传统知识纳入保护对象。但目前我国的自然保育法律体系忽视了与自然保育有关传统知识的生态作用，将环境保护的灵魂，也就是生态文化保护没有囊括在其法律体系之内;而知识产权法、非物质文化遗产保护法将传统知识独立出来进行类型化保护，也忽视了传统知识与自然保育的相融关系及其保护的生态整体主义法律价值取向。本著作提出了将知识产权法、非物质文化遗产保护法、旅游法等部门法与自然保育法融合起来的生态文明制度体系建构的建议，实际上就是将法律体系的整体性解释方法运用于自然保育法律实施之中，通过知识产权法、非物质文化遗产保护法等多元化、协调治理的方式将传统知识保护和自然保育整合起来。
【目录】
第*章 概 述 1
第*节 问题提出的背景和意义 1
一、问题提出的背景 1
二、研究意义 4
第二节 国内外相关课题的研究动向 6
一、国外研究动向 6
二、国内研究动向 9
第三节 本书研究的主要理论范式 10
一、传统环境法学的研究范式 11
二、“主、客一体化”的范式 13
三、本书采取的研究范式 18
第二章 法律保护的对象 23
第*节 与自然保育有关传统知识的定义 23
一、CBD中传统知识的定义 23
二、WIPO中传统知识的定义 24
三、UNESCO中传统知识的定义 25
四、与自然保育有关传统知识的释义 26
第二节 与自然保育有关传统知识的法律类型 28
一、与自然保育有关的民俗 28
二、与自然保育有关的古典文学艺术 30
三、与自然保育有关的儒道释文化 32
四、与自然保育有关的传统技艺 35
五、其他与自然保育有关的传统知识 36
第三节 与自然保育有关传统知识的法律认定 38
一、与自然保育有关传统知识的调查 38
二、列入法律保护对象的标准 40
三、与自然保育有关传统知识的评定 43
第三章 我国自然保育法的盲点分析 45
第*节 中国传统文化中的自然保育知识 45
一、农耕文化与土地资源保护 45
二、水文化与水资源保护 48
三、森林文化与森林资源保护 51
四、草原游牧文化与草原资源保护 54
五、中国海洋文化与海洋环境保护 56
第二节 传统农耕文化衰落现状的调研 59
一、中国乡村农耕文化衰落的个案分析 59
二、美国居民社区生态保护的他者文化比较 64
三、传统生态文化需要制度化 69
第三节 传统知识成为现行自然保育法的盲点 72
一、自然保育法律体系概述 72
二、为何传统知识保护成为争点 85
三、生态文明制度体系的建构 94
第四章 知识产权法保护之不足 107
第*节 著作权法保护之不足 107
一、中国古代著作权法文化的特征 107
二、西方著作权法的演变与特征 110
三、中西著作权法文化中生态价值观的比较 112
四、现代著作权法对传统知识保护之不足 114
第二节 专利法保护之不足 115
一、中国古代生态技术没有专利法保障的原因 115
二、西方国家专利法的演变与特征 118
三、现代专利法对传统生态知识保护之不足 120
第三节 商标法保护之不足 123
一、中国古代商标法文化的特征 123
二、西方国家商标法的演变及其对中国的影响 125
三、现代商标法在维护传统生态知识方面的不足 127
第五章 非物质文化遗产保护法的嵌入 131
第*节 非物质文化遗产保护的立法目的 131
一、对知识产权法的拾遗 131
二、对自然保育法的补缺 134
三、非遗法保护的功能局限 136
第二节 整体性原则的价值功能与局限 138
一、整体性法律保护原则概述 139
二、整体性原则在自然保育法中的运用 142
三、整体性原则的局限 144
四、落实整体性原则可操作性的建议 146
第三节 活态保护原则的价值功能与局限 147
一、活态保护原则的含义 147
二、活态保护原则在自然保育法中的运用 149
三、活态保护原则的局限 151
四、落实活态原则可操作性的建议 153
第四节 就地保护原则的价值功能与局限 155
一、就地保护原则的含义 155
二、就地保护原则在自然保育法中的运用 158
三、就地保护原则的局限 161
四、落实就地原则可操作性的建议 163
第六章 与自然保育有关传统知识法律保护的实践探索 165
第*节 名人故里之争中传统文化的法律保护 165
一、名人故里争夺反映出的法律问题 166
二、叫停名人故里之争的合法性 168
三、通过旅游立法规制名人故里之争的建议 170
第二节 与自然保育有关少数民族文化的法律保护 174
一、自然保育与少数民族文化保护的关联性 175
二、我国民族地区自然保育法的不足之处 178
三、改善与自然保育有关少数民族文化法律保护的建议 180
第三节 生态景区中寺庙文化的法律保护 182
一、生态景区内寺庙管理法律介入的必要性 183
二、生态景区内寺庙管理豁免权问题之提出 185
三、促进宗教寺庙与景区和谐发展的建议 188
第四节 与自然保育有关生态习俗的司法保护 191
一、哈特关于国家司法中民间习俗影响力的观点 191
二、德沃金关于国家司法中民间习俗影响力的观点 193
三、哈特与德沃金争论的主要焦点 195
四、哈特与德沃金之争的反思 198
五、小结 201
第五节 与自然保育有关传统知识的国际法保护 202
一、与自然保育有关传统知识国际法保护的基本框架 202
二、发达国家与发展中国家在相关问题上的分歧 204
三、对与自然保育有关传统知识国际法保护的展望 207
后记 211
【文摘】
我出生在千湖之省的湖北省江汉平原，曾在江城武汉求学，在山水甲天下的桂林工作十多年，现在皖江生态城市芜湖工作，可以说与水结缘。投身环境法学的教学与科研，也就因水缘而生。
我家乡江汉平原黄土坡村附近有条河——石家河，是汉北河之北的湖泊，可以发挥蓄洪作用。汉北河是1969年至1970年天门河下游改道后的人工河，在武汉新沟注入汉江，在防洪抗旱方面发挥着重要作用。1979年以前，石家河是与汉北河相通的，我们黄土坡村有汉北河(山上)旱田和石家河水田，山上的杂粮、谷物通过船只运到村里打理，河道也是很顺畅的。我就是喝着石家河水长大的，现在仍然还记得那时的水是那样清，湖还是那样美，天是那样蓝，朝阳的红霞、落日的余晖在水面铺着的五颜六色的光带是那样地扣人心弦。记得小时候的趣事是在湖泊里游泳，与同伴们打水仗或比赛谁先游到对岸。少时不知愁滋味，其实那时我国农村还是人民公社时期，生活很穷。农民是集体劳动，村子前后有仓库，村民要完成一定工分，每天从生产队领回几把米养家糊口。亲戚家如有红白喜事，还得自己带米去吃。石家河当时属于国营渔场，每到渔场捕鱼的时候，湖面上上百只木船撒网捞鱼，场面可真壮观。不过，除了在这个时候我们不能随便到河里嬉戏外，我们一直认为石家河是“我们的”而不是“渔场的”。因为，村里人在河里挑水吃，农业灌溉也是用抽水机从石家河抽水灌溉。粮食是否丰收，那就要看是否风调雨顺。干旱季节，村民就到石家河挑水灌溉农田;洪灾时期，石家河可以发挥泄洪、蓄洪的功能。20世纪80年代农村改革开放实现联产承包责任制后，农民的生产积极性调动起来，粮食也就充足了。可石家河也被渔场圈成一个个池塘承包下去，石家河面积越来越小，湖水逐渐被污染，且与汉北河切断了防洪的通道。对石家河的感觉，我们也开始发生了变化，水事纠纷也多了起来。生活中经常碰到这样的案例，渔民将湖泊圈成一个个池塘，周边农民也围湖造田，农民和渔民开始起纠纷。渔民也开始多用饲料养鱼，农民也多用农药杀虫，农民到河里捞野草肥田的习俗不多了。也有一些农民在湖泊水源区域洗衣服和农药器皿，由于环境意识没跟上，当时我们都只知道这对我们身体健康不好，却不知道是违法的行为。1984年国家也制定了《水污染防治法》，可当时全国水污染问题也还不突出，而且我那时也还小，所读的中小学课本也没有关于防治环境污染这样的知识教育，因此我对于水污染和水生态环境保护，似乎没多大体会。
一直以来，我是一个环境法的爱好者，但不是一个环保主义人士，与环境法学结缘，实属巧合。对水文化和水生态环境问题的认识，更多的是参加工作后获得的。20世纪90年代国家确立市场经济体制改革方向后，村办企业、乡办企业逐渐多了起来，地处汉江之畔的健康村就是一个典型，但其中经济与环境保护的矛盾也就日益凸显出来。1994年我获得律师资格证后在司法局工作，曾经一段时间在湖北省岳口镇健康村受聘法律顾问，目睹了健康造纸厂、猪场、油厂和化工厂排放的污水对周边的沟渠造成污染的情况，对水污染法有了进一步的认识。改革开放初期，人们的生态环境意识不强，不仅乡镇企业，就是湖北天门市*大的国营纺织厂岳口纱厂对生活污水处理也不到位。我爱人当时在纱厂工作，集体生活区的生活污水随意倾倒，感觉像个贫民窟。1998年的洪涝灾害，岳口纱厂的招待所门口都被水浸泡，可以捞鱼，垃圾卷入洪水后形成了更严重的污染。由于水污染问题突出，国家在这段时期还修改了《水污染防治法》。但当时，我还只是以为水污染只是农村环境问题，因为城市里喝的是自来水、是在游泳池里游泳。于是，整日想着走出农村，去城市生活成为我们农民子女学习的动力和工作向往的场所。
2001年我考上研究生，从农村到了城市，我才感觉到城市环境也有很多不尽如人意的地方，甚至有时认为城市生活方式是环境污染的源头。我读研期间所住研究生楼在武汉南湖边，湖边建筑林立，又多是一些优美校园，颇为壮观，这让我体会到城市与农村的区别。可是南湖上漂浮的垃圾、生长的蓝藻、散发的臭气却让我不时回忆起童年时代在石家河的纯真生活，回味那逝去的田园气息。为什么生活在大城市里的人很难看到碧水蓝天，我开始处于一种既留恋大城市不夜天的生活又有一种逃离烦嚣的心境之中。2004年研究生毕业后，我到桂林电子科技大学教书，就是受到小时候语文课本上的《桂林山水甲天下》一文的影响。桂林城市建设以保护和改善两江四湖为突破口，城市建设与山水环境相得益彰，这是吸引我到桂林去工作的一个重要原因。来到桂林工作后，作为一个从农村进入城市的法治科研教学工作者，我的关注视角不再仅仅是自己，而是中国的农民、农村和农业发展问题。对于城市的突飞猛进的发展，我感到憧憬但也有很多困惑。我觉得桂林城市不能像一个小家碧玉的闺女，不能只好看还要管用。与武汉城市相比，地铁、隧道、高架桥、地标性建筑这些年来突飞猛进，而桂林的发展始终在三线城市中徘徊。可每每回到武汉，又为那湖边长了许多蓝藻的南湖感到可惜。在环境与经济发展的矛盾冲突中，法治如何协调各种利益冲突，既能使中国的农民像城市里的人一样体面地生活，又能维持住山清水秀的自然生态，真是个大难题。
回忆总是美好，但过去的是不会重复的。到高校工作后，由于湖北老家还有年过八旬的老母，而且我父亲墓地就在石家河边的一处坡岸上，所以暑假、寒假我经常回农村老家。我在老家已经没有了宅基地，也没有承包地，而是一个有城镇户口的人。不过，还是非常感谢家乡的父老乡亲按照农村习俗给我父亲一块墓地，使我对这份土地仍有很深的牵挂。每次返回自己的家乡，我都要去石家河那里看看，总想在那里畅游一番，可是每每看到日益“消瘦”、变脏了的石家河，总难以下水。再回想起童年时期在湖上游泳嬉戏的热闹景象和水环境状况，感慨良多。农耕文明难道真是一种落后的生活方式，为什么我们在繁华的都市生活时却找不到家园的感觉，是因为人总是喜欢恋旧还是别有原因?为什么国家的法律明确要保护江河湖泊的生态环境，而像石家河这样的湖泊越来越小甚至有的已经消失?为什么那么多农民去城市打工，过着住棚户区的日子也不回家，农村的耕地不少被荒芜，这一系列问题的思考使我提炼出了与自然保育有关传统知识法律保护制度研究这一研究主题。
2016年长江中下游的洪灾，武汉、南京等多座城市陷入下雨看海的尴尬之中，洪灾再次证明，随着农村天然江河湖泊的减少，我国的水生态环境安全问题已经不能忽视。中国传统农耕文明不仅有利于保护生态环境，也影响制约着城市的建设和发展。与自然保育有关的传统知识法律保护制度课题的研究，就是想思考在中国这样一个农耕文化国家实现工业化、城镇化建设过程中的自然保育法律难题。本著作是在***人文社科研究项目“与自然保育有关的传统知识法律保护制度研究”(10XJA820006)研究报告结题基础上完成的，该课题的研究目的就是思考如何通过传统文化保护来解决环境问题。在课题研究过程中，我在核心期刊上发文五篇。课题结题后，研究报告为广西壮族自治区法制办采纳并获得了桂林市社会科学成果奖二等奖。但由于相关成果还缺乏系统性，原计划出版著作的构想一直没有实施。2017年我调到安徽师范大学工作。安师大地处芜湖，濒临长江，李白的“天门中断楚江开，碧水东流至此回”提到的地方就在此处。安徽与我家乡湖北同属长江经济带，有着相同的长江文化和水生态保护问题，这又勾起我对上述课题的进一步研究和整理的想法，于是就有了本著作的出版。
在著作出版之际，我要感谢广西大学魏敦友教授、桂林旅游学院校长杨杰教授、桂林电子科技大学的李鸣教授，在广西工作的十多年，受到了他们的关心和照顾，但一直没有向他们表达过谢意。感谢中国政法大学侯淑雯教授、重庆大学法学院院长黄锡生教授、山东大学威海分校法学院院长汪全胜教授、青岛大学法学院院长董和平教授、江西财经大学法学院院长蒋悟真教授、武汉科技大学文法学院党委书记张树才教授、湖北大学政法学院邹爱华教授、武汉工程大学法商学院院长许承光教授、广西大学法学院副院长李晖教授、河北大学法学院院长孟庆瑜教授对我的提携和赞许，他们都曾有引进我作为同事和部下的善意，因为机缘不巧没有如愿，但仍非常感谢他们。感谢我的硕士生导师郑鹏程教授、博士生导师陈伯礼教授、博士后合作老师汪太贤教授，每在危难之际总是我的这些老师们出手相助。感谢安徽师范大学法学院马广见书记、彭凤莲院长，因为他们非常真诚的相邀使我*终决定在芜湖这个生态城市落脚安家。感谢安徽师范大学法学院副院长周俊强教授等老师和朋友们，能够与他们在一起工作是我莫大的荣幸。感谢中国法制出版社的侯鹏编辑，我与侯鹏编辑虽没谋面却相知多年，正是他的热心帮助和鞭策，才使我收割了这份耕耘。
【前言】
文化多样性与生物多样性紧密关联，保护与自然保育有关传统知识有利于生态环境的维护，这是国际社会的共识。如何将文化多样性和环境保护联系起来，通过法律方法保护与自然保育有关的传统知识，这就需要创新自然保育法律体系的结构要素，在保护对象、保护方法等方面建构文化和环境相协调的整体性自然保育法律体制机制。
一、将自然保育与传统知识联系起来，需要在研究范式或方法上有所突破
考察中华民族文化的发展史，不难发现，自然风景与我们这个民族文化的孕育、发展关系实在是太密切了。可以说，中华民族的山山水水都受到了人类文化的浸润，对大自然的热爱构成了中华文化的灵魂。这种文化与自然环境存在一种水乳交融的关系，弘扬中华文化所具有的人与自然和谐相处的价值理念，是有利于生态文明法律体系建构的。可是现今社会，许多自然保育与传统文化传承冲突的问题显露出来。例如，在国家公园的建设过程中，一些地方政府绑架古人现象如同感冒病毒一样蔓延，景区内不仅生态环境被破坏，优秀传统文化的精神价值也面目全非。在传统环境资源法律体系的构架中，关于与自然保育有关传统知识法律保护的问题常被忽略，没有将与自然保育有关的中华文化纳入生态文明的整体性法律保护之中。这主要是因为传统环境法学以主、客二分法为范式，将自然保育与传统知识法律保护分属不同部门法学研究，使得它们相互隔离。20世纪60年代西方一些生态主义者提出了整体性的环境法学研究方法，主张将环境保护与经济、政治、文化和社会问题综合起来考虑，但生态主义者提出的自然界权利观念又走向主、客二分法的另一个极端。实际上，中华民族传统文化蕴含的“天人合一”宇宙观可以为生态文明法治建设提供许多精神资源，对此法学研究还不够。因此，本书以辩证唯物主义的实践主体、客体的辩证统一关系为方法论，以主、客一体化为范式，认为自然保育与传统知识之间是“心、物一体化”的关系，提出了整体主义生态文明制度体系建构和实施的观点，认为保护与自然保育有关的传统知识，有利于环境保护。
二、对与自然保育有关传统知识进行法律保护，需要弄清楚法律保护的对象和方法
1972年联合国人类环境会议全体会议通过的《斯德哥尔摩人类环境宣言》，首先揭示了文化与环境保护的关联性，接着1992年的《生物多样性公约》(Convention
on Biological
Diversity，简称CBD)阐述了土著民传统知识对自然保育的意义，表明了对与自然保育有关传统知识法律保护的对象和基本范围。因此，对传统知识的保护应该说是从环境法保护领域开始的。关于传统知识法律保护的对象与方法，世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织(UNESCO)也分别从知识产权和文化遗产的角度提供了私法和公法保护的两种模式，但由于与《生物多样性公约》(CBD)的法律价值取向不同，它们关注的侧重点是不同的。在WIPO中，传统知识是一种民事上的文化财产，包括传统的农业知识、科学知识、技术知识、生态知识等，与《生物多样性公约》(CBD)中具有公益性的传统知识保护目的是不同的。而联合国教科文组织(UNESCO)中保护的传统文化则是一种作为“集体人权”的文化权利，其立法保护目的是维护人权，而不是自然保育的需要。因此，不管是世界知识产权组织(WIPO)还是联合国教科文组织(UNESCO)，其保护对象和范围与《生物多样性公约》(CBD)有交叉但又有区别。从这些国际法文件可以看出，与自然保育有关传统知识法律保护问题的提出，主要是以《生物多样性公约》(CBD)为法律依据的，不过由于其保护对象更为广泛，不仅涵盖了世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织(UNESCO)等纳入保护名录的传统知识，还包括一些没有“名分”的与自然保育有关的传统知识。但是，在国内自然保育法律体系中，与自然保育有关传统知识保护问题却成为了法律视阈的盲点。
三、部门法学研究范式保护方法的不足
文化与环境的整体性保护，实际上就是人与自然的关系和谐，是辩证唯物主义关于实践主体与实践客体辩证关系的体现。保护生态环境，需要与当地的文化样式结合起来。我国现在的环境与资源保护法律、知识产权法和非物质文化遗产法，常将两者隔离开来，导致了生态保护法律制度与法律文化建设分离的局面，这一现象值得反思。传统的环境法律体系根据环境法保护对象将环境法律体系分为污染防治法、自然资源法和特定区域保护法，忽视了生态保护的整体性原则，没有将环境保护的灵魂，也就是与自然保育有关的精神要素囊括在内，而知识产权法将传统知识视为一种文化财产，从私权的角度对传统知识进行了一定范围的保护，其保护方法也就有许多局限性，对与自然保育有关的传统知识保护范围不周延。例如，著作权法的立法宗旨主要是保护创新作品、保障创新者的私权，而与自然保育有关的民间传统文学艺术、生态习俗等许多传统知识就不能纳入著作权法律保护范围。在非物质文化遗产保护方面，我国法律虽然提出了整体性、活态化、就地保护原则，但可操作性不强，而且其类型化的保护目录对许多与自然保育有关传统知识的保护也不充分。因此，现行部门法学研究范式对与自然保育有关的传统知识法律保护是不足的。
四、法律体系整体性解释方法之提倡
由于与自然保育有关传统知识法律保护制度涉及自然保育法、知识产权法、非物质文化遗产法等部门法，所以需要通过法律体系的整体性解释，将这些部门法结合起来对与自然保育有关传统知识进行整体性法律保护。例如，对旅游业中的名人故里之争，可以抓住国家下放环境、历史文化、城乡建设等部分立法权的契机将自然环境、历史文化保护结合起来进行整体性、活态性保护，这不仅有利于弘扬名人故里的“知名商标”效应，也与生态环境保护法律的价值取向相吻合。而对于生态景区中出现的寺庙旅游烧高价香等既污染环境又丧失优秀传统文化品位的行为，可以通过扩张解释自然保育法中环境评价法制度来协调生态景区与寺庙文化传承的关系。而对于生态景区中少数民族文化的保护，则可以通过实施非物质文化遗产保护法中的就地性管理原则等方式充分发挥一些特色村寨、少数民族文化社区的自治功能，对与自然保育有关传统知识实施整体性保护。因而，提倡
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