大学问·过去和现在：中国民事法律实践的探索（一部关于中国法律的实践研究,深入考察了中国民事法律制度的“过去和现在”）

正版全新

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上海浦东

作者黄宗智，大学问出品

出版社广西师范大学出版社

ISBN9787559867339

出版时间2022-12

装帧精装

开本32开

纸张胶版纸

定价98元

货号4561295

上书时间2025-05-20

商品详情

品相描述：全新

商品描述: 【书    名】大学问·过去和现在：中国民事法律实践的探索（一部关于中国法律的实践研究,深入考察了中国民事法律制度的“过去和现在”）
【书    号】 9787559867339
【出版社】广西师范大学出版社
【作    者】黄宗智，大学问出品
【出版日期】 2024-10-01
【开    本】 32开
【定    价】 98.00元

【编辑推荐】
1.“大学问·实践社会科学系列”016号图书，丛书主编“超级教授”黄宗智法律社会史代表作。本书上承《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》二书，将视角延至当代，组成了作者法律社会史研究的“三卷本”。

2.从实践历史角度探寻具有中国主体性的法律图景。作者倡导，应重视过去的法律实践，从现实出发，构建中国法律的主体性。在书中，作者对社区调解、离婚的法庭调解制度、民事判决等问题展开专题研究，深入考察了中国民事法律制度的“过去和现在”。

3.在百余年历史变迁中发现中国法律的现代性。作者认为，现代性的精髓在于历史的实际变迁过程，中国法律的未来在于能够反映日益复杂的社会现实和不同群体利益的变迁，在于具体的实践。

4.超越法律形式主义与经验主义，创造性地提出“实用道德主义”这一概念。作者在系统地考察清代以来的法律变迁后，提炼出“实用道德主义”这一中国法律特有的思维方式。其核心意涵在于将抽象概念与具体经验情况紧密结合。如民国时期的继承权男女平等问题，原《民法通则》中的有过错事实下的侵权赔偿和无过错事实下的赔偿义务等。

5.材料丰富，案例翔实。本书依据实地调查资料、访谈资料、诉讼档案、司法案卷等丰富的材料，对清代以来民法主要领域做了系统研究。例如，为了说明当一项离婚请求提出后，70年代的法庭是如何进行调解的，作者不惜笔墨，利用档案，为我们还原了一件1977年9月份南方某县的离婚案。

编辑推荐

    本书是作者一贯倡导的“实践社会科学”这一学术理念在法律史方面的杰作。

    本书初版于2009年，但涉及的问题却可以与当下遥相呼应，如离婚问题。2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》通过，其中，第*千零七十七条规定了“离婚冷静期”，当时即引起社会广泛热议，并持续至今。本书第四章《离婚法实践——当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实》，可以加深对这一法律条文的认识。

    作者指出，调解在当代中国民事法律制度的运作中占有核心地位，而“离婚法实践”是当代中国整个民事法律制度中*具特色的部分。通过作者的研究，我们可以看出，对于离婚的限制，经历了宽严不一的曲折过程。作为中华人民共和国的第*部法律，1950年《婚姻法》第十七条规定，对于男女一方提出的离婚，须经过调解；调解无效，即行判决。颁布之初，基本上无须调解即可离婚，而20世纪六七十年代，则执行较严，基本上着力于“调解和好”。1980年《婚姻法》放松了调解的程序要件，但仍要求法院审理离婚案件时，应当进行调解，“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，由此增加了“感情确已破裂”这一重要条件。1989年11月21日，*高人民法院又以司法解释的形式，对如何认定“感情确已破裂”给出指导意见，离婚的限制得以松弛。然而，2001年4月28日的修正案，又对认定感情是否破裂的标准，予以限制。2003年10月1日的《婚姻登记条例》，则放松了对结婚登记的限制。作者还不惜篇幅，详细叙述了1977年9月的一个“调解和好”的离婚案件，为我们还原了“调解”是如何实践的，即既有某种强制性，也有某种道德的规劝和物质的刺激；不仅有法官的实地调查访谈，还有社区和家庭的力量介入其中。通过观照这个详细的案例，我们可以看到离婚法律规定的“过去和现在”。

    总之，一项法律规定的出台，从来都不是凭空产生，而是渊源已久，并且也是根据社会经济的发展变迁而有所修正。由此，或许对于“离婚冷静期”的规定，不该仅仅着眼于是优是劣，而更应该在历时性的视野下，思考“离婚冷静期”何以产生及其未来的走向。

【内容简介】
本书为黄宗智中国法律社会史研究的代表作之一。全书依据实地调查资料、访谈资料、司法档案等，对清代以来民事法律的主要领域做了系统研究，提出了诸如“集权的简约治理”“实用道德主义”等重要概念。通过对社区调解、离婚的法庭调解制度、民事判决等问题展开专题研究，深入考察了中国民事法律制度的“过去和现在”。并从“现代性”角度出发，通过继承与赡养、典权—物权、侵权—赔偿、离婚等具体实践的分析，深入思考了中国法律的实践历史及其现在应该选择的走向。

【目录】
第*章  导论:中国法律的实践历史研究

一、相对于理论而言的实践:美国法律形式主义与其法律实践历史

二、相对于表达而言的实践:清代法律

三、相对于制度而言的实践:男女继承权与其实际运作

四、不同于形式主义理论的实践历史

五、实用道德主义

六、离婚法实践与法庭调解制度

七、第三领域和集权的简约治理

八、简约治理下的社区调解制度

第二章  社区调解的过去和现在

一、20世纪20年代到40年代的社区调解

二、来自明清时期徽州的另一例

三、集体化时期的社区调解

四、改革初期的社区调解

五、改革后期的社区调解

六、民间调解的可能前景

第三章  集权的简约治理——以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政

一、历史证据

二、集权的简约治理

三、儒法合一的治理

四、当代中国的科层制化和简约治理

第四章  离婚法实践——当代中国法庭调解制度的起源、虚构和现实

一、毛泽东时代的民事法律制度

二、历史起源

三、离婚法实践与整体的民事法律制度

第五章  取证程序的改革:离婚法的合理与不合理实践

一、从实地调查到庭审调查

二、历史环境的变迁

三、取证制度在离婚法中的实际运作

四、纯形式化的取证运作

五、实质性调解的延续

六、新形式正义以及形式、实质正义的合并

七、“两不是”的司法权力滥用

八、总论

第六章  民事判决的过去和现在

一、大陆形式主义与清代司法

二、儒家的表达与清代的法律实践

三、大陆形式主义与民国民法的中国式原则及实践

四、法律形式主义与当代中国的法庭实践

五、法律变革和中国当代立法

第七章  法庭调解的过去和现在

一、清代的调解观念

二、清代的法庭实践

三、民国时期的调解

四、1949年后中国的调解意识形态

五、1949年后中国的法庭调解实践

六、调解与判决之间

七、当代中国法庭调解的性质

八、清代、民国和1949年后的中国调解

九、中国法庭调解的逻辑

第八章  中国法律的现代性?

一、美国法律的现代性

二、后现代主义与现代性问题

三、中国法律的现代性?

四、前瞻

第九章  结论:历史与现实

【文摘】
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            “集权的简约治理”是黄宗智提出的关于清代和民国时期基层治理的重要概念，与民间的社区调解紧密相关。黄宗智指出，清代在中央集权的国家机器之外，亦即在县级以下还存在一种半正式治理模式，集中体现在国家和村庄关键联结点的乡保或村长，他们在民间调解中发挥着重要作用，本文是其导论性的说明。

——编者按

“集权的简约治理”与民间调解

在已经出版的关于清代民法的《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书的第五章中,我突出了清代纠纷处理制度中的“第三领域”。民间的社区和宗族面对纠纷所做的是调解,而县官在正式堂审中所做的是断案,此两者之间实际上存在一个庞大的“第三领域”。纠纷当事人一旦告上衙门,便会触发民间与官方两套制度间的互动。一方面是社区或宗族的家禁或重新调解,另一方面是县衙对原告状词、被告辩词以及各种呈禀的批示。那些批示一般要么榜示或传达,要么由当事人通过其他渠道获知,它们常常会直接影响正在进行的民间调解。如果当事双方在这个阶段中达成协议,便会具呈要求撤诉,而县官几乎会没有例外地批准就此销案。这样,纠纷便会在这个半制度化了的“第三领域”中通过民间与官方制度的互动而得到解决。

在另一篇文章《中国的“公共领域”与“市民社会”?——国家与社会间的第三领域》中,我从同样的角度剖析了20世纪90年代中期十分流行的哈贝马斯(Jürgen Habermas)的“公共领域”和其后的“市民社会”理论中国家和社会的二元对立、非此即彼建构。而中国的实践历史十分不同,国家与社会长时期交搭、互动,我因此提出其间的“第三领域”概念。

我们可以进一步以中国基层治理的实践历史为例。现代西方关于国家与社会关系的理论,受到法国大革命以来资产阶级争取自身权力的历史经验之影响,造成深层的社会与国家对立、非此即彼的理论框架。这种思维方式,可以鲜明地见于从韦伯到哈贝马斯的理论中,甚至可以说是几乎所有的历史社会学理论中。“国家”主要是指其正式的(formal)官僚体制,“社会”则主要是指其非正式的(informal)自发组织,把国家与社会视为非此即彼的二元对立体,甚少考虑介于两者之间的领域。

但在中国治理的实践历史中,更多的是在中央集权的国家机器直接统治范围之外,国家与社会的互动或联合的半正式运作。这种半正式治理模式首先体现于清代处于国家与村庄关键联结点上的乡保,如19世纪宝坻县每个乡保平均负责20多个村庄。和正式官僚不同,他们是由社区举荐和县衙批准的准官员,没有薪酬,工作中也不附带文书。但是和简单的民间制度也不同,他们是经过国家认可委任的,并要为国家机器尽一定的职责。我因此称他们为“半正式的准官员”。另一类似的例子是在清末启动的半官方村长制度,其性质和乡保一样。再则是清末启动的村庄教育,一般都由村庄自己提供校舍(多是村庙),聘雇教员;政府提供的是教育设计蓝图,并没有拨给具体的资源。中国乡村现代民众教育起初正是像这样由国家和社区共同推动的。此外是当时管理乡村教育的劝学所,其成员由地方提名,县令任命,也是半正式治理方式的例子。和乡保、村长一样,他们是一种准官员,没有或极少附带文书,在正式的衙门机器以外,协助县令管理基层教育(同上)。此外则是晚清之后兴起的城镇商会,同样是半官方半民间的组织,由官方号召,地方商人响应而组成。

这些准官员的运作从行政方法角度来考虑是非常简约的,大多既不带薪酬也不带文书,而国家正式机器要在遇到纠纷或人事变更时方始介入。比如,乡保们一般自行其是,除非有村民控告或者是人事替换,县衙是不会干预他们的运作的。因此我们对他们之所知主要来自县政府档案中涉及他们的纠纷事例。清末的村长和劝学所也一样,我们关于民国时期村长的信息主要得自县政府档案中有关他们的诉讼纠纷和人事调换的记录(当然,进入20世纪20年代之后,也有人类学实地调查资料)。甚至县衙本身的管理,也多采取这种方法。我们对于县衙门各房的实际运作多来自有关他们的诉讼案件,譬如在某房之内为争夺该房的控制权力而引起纠纷,或者是房与房之间因争夺权力和财源而引起纠纷。在那样的情况下,县令方才介入,其形式很像他对村庄治理的介入——以纠纷解决为主要手段。

我称这种行政方法为“集权的简约治理”,既不同于正式官僚体制,也不同于非正式的民间组织,而是具有它自己的逻辑的治理方法。本书《集权的简约治理——以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政》集中讨论了这个实践历史传统。

此外,我的“第三领域”概念虽然概括了这个领域的空间,但没有说明其实际运作的状况和逻辑。我在《集权的简约治理》中所用的副标题“以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政”,是对其实践历史的初步概括。这种行政方法的形成首先来自儒家的简约治理理念,可以见于清朝关于“盛世滋丁,永不加赋”的承诺。另外，清政府对地方衙门吏役人数的限制，使得19世纪实际运作中的人数远远少于应有的人数。其后,面对日益膨胀的人口和国家治理实际所需,逐渐形成了这套在君主集权制度下的半正式的基层行政方法。其根本来源是长期的历史实践,而不单是某种治理意识形态,诸如儒家的简约治理意识形态,甚或高一层次的(瞿同祖的)“儒化的法家”概念。因为这种行政方法产生于意识形态和行政需要在实践历史中的互动与结合,而非任何简单的意识形态。

我们如果再次从历史实践的实然转而考虑社会和体制改革的应然,“集权的简约治理”所点出的正是今天的一条可能途径。新时代对福利国家的需求当然会使旧有的简约治理传统的部分内涵变得过时,但是简约主义中的半正式行政方法以及国家发起、社会参与的模式,也许仍然可能在中国起一定的作用(比如,在公共服务领域),并在其追求自身特色的政治现代性中发挥不容忽视的作用。

*后是和简约治理密切相关的中国长期以来实行的社区调解制度。一方面,国家在治理上的一个基本概念和方法是让民间社区本身来处理其间的“细事”纠纷,在民间不能解决问题的时候国家方才介入。另一方面,在小农经济基础上所形成的一个个相对紧密内聚的社区中,逐步形成了一整套自我解决纠纷的机制:由社区具有威望的人士出面,在听取、考虑纠纷当事双方的观点之后,分别以及连同探寻双方都能接受的妥协方案,其间也考虑到国家法律以及民间的所谓“道理”,但主要目的是照顾到人情的妥协;然后,在双方自愿之上,达成调解,可以用“赔礼道歉”、口头承诺或书面协议、共同聚餐等方式来赋予调解方案一种仪式化的确认。

这套概念和方法既是国家治理的一部分,也是乡村长期以来的关键习俗。使我们惊讶的是,在近百年一再否定中国传统法律的大环境下,调解制度居然基本维持了下来,在国民党时期如此,在集体化时期也如此——虽然在人员上从社区内生的威望人士一改而为党和国家认可的“干部”,并且在概念和方法上把过去的以妥协和人情为主,法律和道理为辅,一改而为以法律和政策为主,以人情和道理为辅,但仍然维持了原来的基本概念和方法,即由社区来自我解决其间的(民事)纠纷。在改革时期,虽然在农民工大规模流动的现实下经历了前所未见的冲击,但是,调解制度整体仍然展示了顽强的生命力,并且得到了国家的坚定认可和支持。时至今日,在全盘西化的大潮流下,它在司法实践中仍然是中国法律制度的一个关键部分,也是*具特色的一个部分。

本书将从社区调解出发,然后进入“集权的简约治理”,探索非正式和半正式治理这两个实践历史传统以及它们的现实含义。然后,进入离婚法的实践历史,突出中国法庭调解制度的起源、虚构和现实。同时,考虑到新近不合理的取证程序改革中的实践,说明盲目模仿西方制度的不良后果,也同时说明实践既可以是合理的,也可以是不合理的。然后考察中国法律实践历史中（包括民事判决和法庭调解）,所展示的一系列创新性概念和方法,以及“实用道德主义的”思维方式,包括它们在今天的现实意义。同时,更集中讨论了法庭调解制度的现实含义。*后是前瞻性的讨论,从“现代性”角度来思考中国法律历史及其现在应该选择的去向。

——选自黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》第*章，广西师范大学出版社2024年10月

【前言】
序为什么要建立新的中国法律历史与现实的研究

中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第*次是从清末到民国时期,在列强逼迫下,为了重建国家主权而大规模移植西方法律,几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中,从革命时期到毛泽东时代,既否定了国民党引进的法律,也再次完全否定了中国的传统法律;前者被认作“资产阶级”法律,后者则被认定为“封建主义”法律。当时,旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期,再次全盘引进西方法律,既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统,也再一次否定了中国的传统法律;“现代”被等同于西方,中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的“前现代”或非现代。

经历了这样沉重的打击之后,中国的法律传统等于是被完全与当前的现实隔离开来:它可能带有历史价值和中华民族的智慧,但它不具有对现实生活的意义;它可能有助于理解历代王朝,但对今天的现代化和市场化进程，对国家新的立法，对人民的实际生活几乎毫无意义。

在这样的大环境下,中国法律史的研究只可能日益衰落。当今全国各大法学院的课程和研究都是以西方的现代法律为主。无论是法理领域还是各部门法领域,所用教材和所做研究都完全以欧美法为主。与蓬勃发展和日益扩张的新法学领域相比,中国法律史日益被边缘化,所起作用日趋式微。在各大法学院中,中国法律史研究人员所占比例越来越小,对青年法学者的培养,可以说基本不起什么作用。事实是,中国法律史研究领域今天正处于一个极端的困境,甚或可以说是处在绝境中。

与现实隔离的法律史领域

经历了三次重击的中国法律史领域,幸存的基本只是完全脱离现实的纯学术研究,主要是思想史和制度史。但是,首先应该说明,在这两个领域的范围之内,不少学者做出了很有价值的贡献,他们对传统的法律思想家、论著、法典、制度设计等都有相当严谨和细致的叙述和梳理,为进一步的研究奠定了扎实的基础。有的学者更突出一些重要的概念,比如强调礼仪、道德思想在中华法律系统中所占的地位,指出伦理在法律思想和制度中的重要性;有的强调中国法理中法律和情理的并用,以区别于现代西方法律;有的说明了汉代以后中国法律传统在严厉的法家制度之中掺入了儒家仁政、和谐的理想,即所谓法家的儒家化;有的强调中国社会中的调解传统,强调其和谐理念的优越性;等等。当然,其中也有一定的民族感情性表述,强调伟大的中华民族法律传统,体现了新民族国家的意识形态。(这里没有区别法学学科和历史学学科中的法律史研究,两者虽然有一定差别,但在这里指出的一些基本性质上大同小异。)

但是,总体来说,这样的研究都缺乏现实含义,不能够超越中国传统法律百年来被一再否定的历史背景。传统法律受到的打击是如此之沉重,即便是法律史专业的人员,许多也在有意无意中基本放弃了自己对当前现实和立法的发言权。即便是强调今天必须继承“伟大”的中国传统法律的研究,也多局限于一些宽泛的意见,既没有针对现实或立法需要提出自己的具体见解,也没有对当前的西方现代主义主流法学提出具体的质疑,结果等于是默认唯有西方法律方才适用于当前的中国。

中国的法学与法律史都长期处于一种非此即彼、中西二元对立的认识框架之中,即一个完全意识形态化的是非框架之中。当然,来自毛泽东时代高度意识形态化的思维习惯肯定也是一个因素。就连研究人员在研究过去的法律时,也常常很自然地放弃了自己的现实感。多年来,中国法律史研究多倾向于一种为思想而思想的研究,不多考虑司法实践;或者是为制度而制度的研究,而且仅仅是设计意义上的制度,不是运作意义上的制度,不多考虑法律制度的实际运作。*终几乎等于是一种“博物馆”珍藏品似的研究,缺乏对实践的关心,以及对过去和现在的现实感。

在这样的情况下,有的学者甚至形成了某种(或许可以称为)“珍藏品管理人员意识”,一方面,坚持中华法律的伟大;另一方面,坚持中西法律非此即彼的完全对立,也就是说,传统法律与今天全盘西化的立法现实完全无关。所以对于试图跳出这种二元对立框架的研究,以及把中国传统法律从“博物馆”搬移进现实和现代社会的尝试,人们有时难免会直觉地反对,甚或感到是对自己的珍藏品的一种威胁。

在我看来,如此的研究正反映了这个领域的特殊历史背景。说到底,这种学术领域的倾向乃是旧法律传统一再被国家领导者和立法者否定的结果。正因为中国现代的法律几乎完全是从西方引进,新法律代表的是一种没有历史的虚无意识,而旧传统代表的则是一种没有现在、没有将来的历史,这是同一个问题的两方面。当然,也有一些有识之士,已经发出要振兴中国自己的法律史研究和跳出这种绝境的呼声,甚至尝试了新的研究路径,但是,就法律史领域整体来说,其仍然不可避免地被置于与现实隔离的基本状态之中。

法学今天在认识上和精神上的分裂状态

在现实情况下,当前的法学显示的是一种认识上和精神上双重意义的分裂状态。一是占据主流的所谓“现代”法学,把“现代”法律完全等同于西方法律;同时,研究法律历史的不关