劳动合同法实务操作与案例精解（增订8版）

第八版序言

后新冠疫情时代的组织变革与用工模式新常态

2020年伊始，一场突如其来的新冠肺炎疫情打乱了所有人的节奏。疫情之下，学校可以线上授课，企业也可以线上办公，但餐饮、酒店、影院、百货等行业却不得不在一年中本该生意好的时段闭门歇业。此种情况下，“共享员工”的概念应运而生，并成为疫情期间部分受到疫情较大影响行业用工模式的新变革和新突破。“共享员工”模式是指在新冠肺炎疫情持续影响下，一些暂时难以复工的中小企业将员工以共享模式进行短期人力输出的合作用工方式。2月3日，盒马鲜生宣布，联合云海肴、西贝、探鱼、青年餐厅等餐饮品牌，让受影响而在家待业的部分员工，暂时性入驻盒马，以缓解生鲜零售平台订单与日俱增的压力。在盒马鲜生开启了“共享员工”的模式后，许多企业也先后公布了旗下的员工调配计划。2月7日，苏宁物流发布“人才共享”计划，面向因疫情冲击，工作受到短暂影响的人群，提供各类仓内分拣、包装，社区骑手、快递配送等工作岗位。总体上看，输出“共享员工”的主要有影院、酒店、景区、餐厅、KTV等临时歇业的行业，以及一些受疫情影响停工、停产的中小企业；借入则主要集中在生鲜电商、制造业、共享单车、物流等行业内。

为帮助企业应对新冠肺炎疫情影响，加强企业复工后的用工保障服务，各地政府也开始了就业促进和用工管理的模式创新。2020年2月，东莞市人社局推出企业用工余缺调剂服务模式，推动企业“共享员工”。据了解，东莞企业用工余缺调剂模式主要分为企业间用工互助调剂、行业间用工调剂、非全日制兼职用工调剂等三类。其中，企业间用工互助调剂模式主要针对非技术类岗位用工短缺，行业间用工调剂模式主要针对技术类岗位用工短缺。这两种模式下，被借用员工的劳动关系、社会保险关系仍保留在原企业。疫情结束后，被借用员工原则上应返回原来的企业继续履行原劳动合同。非全日制兼职用工调剂模式下，兼职员工则与A企业保留传统劳动关系和社保关系，与B企业建立非全日制用工劳动关系和参加工伤保险。A企业生产完全恢复正常后，兼职员工原则上应返回A企业继续履行原劳动合同。2020年5月，东莞市厚街镇出台了《“共享员工”员工工作补贴办法》，并成为东莞个实施共享员工补贴政策的镇街。按照该办法的规定，政府对双方企业与员工协商一致，签订三方协议，实现企业之间全日制互助调剂用工的，给予资金补贴。其中技术类工人每月补助上限800元。厚街也成为东莞个实施共享员工补贴的镇街。厚街镇的相关补贴标准如下：1对参与的非技术岗位员工，按上岗时间每人每日补助30元，每月补助上限500元。2对技术类岗位员工，每人每日补助50元，每月补助上限800元。3在三方协议有效期内，每人多一次性补助三个月。无论是政府劳动社会保障和就业管理的角度，还是企业人力资源调配和用工模式安排的角度，疫情期间的“共享员工”模式，仍然是一个全新的契机和切入口，倒逼政府、企业和劳动者在灵活用工的规则设计和运行实效方面作出更多探索和磨合。

不过，“共享员工”这一特殊时期下的“权宜之计”，在疫情结束后能否被企业特别是对灵活用工存在高度需求的企业所接受，成为组织变革的新方向，甚至是作为常态化的可选用工模式，目前看来还需要进一步观察。“共享员工”模式涉及岗位匹配度、健康安全、成本提升和法律合规等几个方面的问题。首先，在岗位匹配度方面，“共享员工”的准入门槛不一，不是每个岗位都可以做到“无缝对接”，经过简单的在线培训后就可到店上岗。其次，在健康安全方面，疫情期间对员工的健康要求和审查更为严格问题，有的甚至需要医学隔离，员工和客户、消费者的健康安全如何得到有效保障也存在问题。再次，在用工成本方面，对新加入员工的培训也一定程度上抬高了雇佣方的用人成本，有时候还会产生一些用工居间和中介费用，雇佣企业自身能否“消化”值得商榷。后，在法律合规方面，部分工作时间较长或服务集中度较高的“共享员工”是否会由特殊用工形式变成标准用工形式，从而使企业须依据劳动法相关规定而承担加班费、休假、社会保险等更多的雇主责任。

在后疫情时代，“共享员工”模式使得人力资源得以实现充分流动，提升了社会资源配置的效率，也恢复了一定的社会产出水平。在暂时劳动力过剩的传统行业与暂时劳动力紧缺的新兴行业或特定行业之间激发了人力资源的共享，导出行业、导入行业和共享员工三方的需求和利益都得到了有效实现。在可预见的未来一段时间里，社区骑手、兼职客服等新业态会长期存在，就业方式灵活，企业雇佣也有相当的灵活性，但“共享员工”的岗位管理、绩效考核、教育培训、福利待遇管理等一系列问题也需要加强和完善。“共享员工”为新时期企业用工模式改革提供了方向，各行各业用工实践中也往往能自发探索出适合本行业和本企业的科学合理灵活用工模式，使得人力资源配置达到或接近的程度。由于许多行业有淡旺季，在淡季时，如果要保持旺季时的人力规模，企业用工成本会增加；在旺季时，可能面临无法迅速组织员工的困境。对企业用工需求而言，灵活用工的模式在未来可能会成为一种趋势。“共享员工”模式让人力资源的流动更加灵活，有助于企业抵御市场、政策、环境等诸方面不确定性的冲击，对维护社会就业预期和消除社会不安定因素也起到了积极作用。当然，如果未来需要使得“共享员工”成为常态化用工模式之一，那么如何明确相关主体的责任划分、如何保障各方利益等问题就需要由相关法律法规政策以及企业规章制度做进一步的规范和约束。

后疫情时代也是互联网经济和共享经济充分发展的时代。从某种意义上讲，互联网技术并没有改变劳动力与生产资料相结合的本质，传统的劳动关系认定标准对平台用工类型的界定问题仍有其解释和适用的空间。参见吴勇、刘琦：《平台用工的劳动关系认定及权益保护》，载《中国劳动》2019年第2期。在传统劳动法框架下，“共享员工”法律关系的认定更接近于员工借调关系而非劳务派遣关系。员工借调与劳务派遣是两个比较容易混淆的概念，有很多相似之处，但也有明显区别。借调人员或被派遣人员与借出单位或派遣单位建立劳动关系，这是员工借调与劳务派遣的相似点。在劳务派遣关系中，劳务派遣单位有义务向被派遣劳动者支付工资、缴纳社会保险、提供福利待遇等，实际用工单位按劳务派遣协议履行义务，负责劳动者的岗位安排、劳动安全教育、保护以及劳动培训等，向派遣单位支付派遣费。关于新时期劳动关系转型与《劳动合同法》中劳务派遣条款再修订的相关见解，可参见王桦宇:《劳动关系转型与劳务派遣规制——兼论中国〈劳动合同法〉修正案及未来可能之再修正》，载《北外法学》2020年第1期。在借调框架下，员工的劳动关系没有发生变化，且借出单位不会因此而盈利，而在劳务派遣框架下，劳务派遣本身具有人力资源服务业的商业属性，也即存在通过派遣用工方式盈利的要求和行业属性。在互联网经济和共享经济深刻改革资源配置方式和人力资源运行模式的大背景下，未来基于在线模式的劳务派遣会愈加增多，或者还会产生纯粹就业岗位开放分享平台与自雇型独立劳务提供者相结合的新兴用工形态，自雇，或称自雇人士，其工作的雇主就是自己。此类劳务提供者承担商业风险，不受劳动法律所保障，不能享受员工福利、有薪公众假期、工伤赔偿、退休金等。但是因为自雇模式下，传统劳动者权益保障均得不到充分体现，有学者对此提出异议，认为自雇模式下劳务提供者实际仍为现代劳动法框架下的灵活用工劳动者。届时“共享员工”等灵活用工模式会被重新定义。

在互联网经济和共享经济勃兴的时代，互联网用工模式也受到广泛关注。和传统劳动者相比较,目前网约工在身份认定、风险防范和权益保障上处于较为尴尬的地位,网约车与平台之间的权利义务严重不对等,多数网约工甚至只能以自由职业者方式缴纳社会保险，现行司法政策对网约工是否与互联网平台建立劳动关系仍持保守态度,这更使得网约工的劳动权益无法得到有效维护。参见王桦宇：《对症下药：解决新型用工关系的法律路径》，载《检察风云》2019年第9期。而共享员工在法律上归属于一家用人单位的前提下，根据多家单位的用工需求来自由流动，企业用工也能更自由和便利，劳动力资源从而实现限度的利用，同时，能规避平台经济用工中劳动者与平台管理者是契约关系而非劳动关系带来的劳动权益保护不足问题。在线支付、电子商务、平台经济等新业态客观上为“共享员工”提供了技术、信息、金融等方面的环境便利条件，而对于知识经验、个人技能等可以分享的特定行业又具有可满足“共享员工”的生长土壤，再加上一些90后、00后新生代，发挥余热的退休群体对企业组织变革需求的新观念，使得“共享员工”模式有可能成为既满足工作自由、体现自我价值又能增进企业活力、降低企业成本的一种未来不可忽视的新工作方式。参见陈灿平：《“共享员工”之适度提倡及其法治保障》，载《人民法院报》2020年4月2日第7版。从企业管理理论的时间沿革纵轴来看，共享员工是企业组织形式变革的一个重要标志性事件和时间节点，此种组织形态和用工模式可能在未来相当长的一段时间内持续存在和创新发展。

2019年，上海交通大学行业研究院联合北大纵横管理咨询集团等机构组成研究团队发布《人力资源服务行业“第二曲线”研究报告》，报告显示，国内灵活用工市场规模在2017-2019年三年间得到了显著增长，从3894亿元增到2019年的4764亿元，预计到2020年将增长到5908亿元。不过，中国的灵活用工占比只有9%，与日本和美国相去甚远。2020年4月7日，国家发展改革委和中央网信办联合印发《关于推进“上云用数赋智”行动   培育新经济发展实施方案》（发改高技〔2020〕552号）。该方案指出，要实施灵活就业激励计划，“支持互联网企业、共享经济平台建立各类增值应用开发平台、共享用工平台、灵活就业保障平台”“面向自由设计师、网约车司机、自由行管家、外卖骑手、线上红娘、线上健身教练、自由摄影师、内容创作者等各类灵活就业者，提供职业培训、供需对接等多样化就业服务和社保服务、商业保险等多层次劳动保障”。可以预见，后疫情时代的用工模式将会生动而具象地持续演化，互联网和共享经济时代给企业组织发展带来深刻变革的同时，也在人力资源管理方面带来用工模式和劳动关系新的课题和思考。

无论是随着新经济新业态新模式的蓬勃发展，还是在经济社会发生时代变革的特殊条件下，劳动关系领域出现了一些在传统劳动法律关系规制下无法合理规范的情况，迫切需要进行管理创新和法律制度创新。在德国劳动法上，联邦劳动法院允许雇主不签订劳动合同，而是先和雇员签订一个“安排工作的框架协议”，然后在有需求的时候再与雇员签订固定期限的劳动合同，而雇员有权选择是否签订该固定期限的劳动合同。参见［德］沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法（第11版）》，王倩译，上海人民出版社2016年版，第362页。日本劳动法学者荒木尚志也认为，一个国家的雇佣体系根据劳动力市场机能如何规范劳动关系，给予其怎样的灵活性，这与劳动条件变更法理密切相关。参见［日］荒木尚志：《雇佣体系与劳动条件变更法理》，田思路译，上海人民出版社2016年版，第6页。也就是说，面向后疫情时代的劳动立法会更加市场化并尊重劳动关系各方的自由意志，在抽象的就业权利保障和具体的劳动权益保障之间寻求一个合适的平衡点。而对于企业人力资源和用工管理而言，主动迎接此种新时代的新契机和新挑战，积极改革人力资源组织体系和精细优化用工管理模式，无论是对内部组织体系的优化还是外部市场竞争力的提升，无疑都具有高度前瞻性的积极意义。

王桦宇

于天津自贸区东疆片区

二零二零年六月