现代法学之根本趋势(汉译名著本16)

商务印书馆历来重视移译世界各国学术名著。从五十年代起，更致力于翻译出版马克思主义诞生以前的古典学术著作，同时适当介绍当代具有定评的各派代表作品。幸赖著译界鼎力襄助，三十年来印行不下三百余种。我们确信只有用人类创造的全部知识财富来丰富自己的头脑，才能够建成现代化的社会主义社会。这些书籍所蕴藏的思想财富和学术价值，为学人所熟知，毋需赘述。这些译本过去以单行本印行，难见系统，汇编为丛书，才能相得益彰.蔚为大观，既便于研读查考，义利于文化积累。为此，我们从1981年着手分辑刊行。限于目前印制能力，每年刊行五十种。今后在积累单本著作的基础上将陆续汇印。由于采用原纸型，译文未能重新校订，体例也不完全统一，凡是原来译本可用的序跋，都一仍其旧，个别序跋予以订正或删除。

本书译自施塔姆勒1923年以三期连载形式在《密歇根法律评论》上刊发的作品，是20世纪自然法运动的重要代表作。全书依历史次序条分缕析地叙述了从启蒙运动至20世纪初各大法学派的基本思想和原则，结合新康德主义自然法理论的宗旨予以批判性评述， 后一章特别以回应吴经熊《霍姆斯大法官的法哲学》为契机集中表述了自己法哲学和法学方的一般原理。如果说《正义法的理论》是以体系化的方式表达自己的思想，《现代法学之根本趋势》则以历史化的方式推导出根本正义的核心理念。本书对于日益关注社会正义问题的当代中国政治法律建设而言，其理论裨益是显而易见的。 

施塔姆勒（1856-1938），柏林大学教授，德国新康德主义法学派宗师，自然法理论的重要代表，与当时新黑格尔主义法学大师约瑟夫·柯勒同为德国法哲学领军人物，对韦伯、拉德布鲁赫、凯尔森、康特罗维茨等人产生重要影响，也是民国时期著名法学家吴经熊的老师。施塔姆勒的代表作包括《正义法的理论》、《现代法学之根本趋势》、《论历史法学的方法》、《经济与法》、《法学理论》、《现代的法理论和国家理论》、《法哲学教科书》等。

译者简介：

姚远，吉林大学理论法学研究中心2011级博士生，主攻法理学、西方法律史、法学方法论。 发表的论文： 1、《关于霍姆斯<普通法>的若干评注》，载邓正来主编《西方法律哲学家研究年刊》（2009年卷），北京大学出版社2011年版。 2、《围绕<法哲学原理>的虚拟访谈》，载邓正来主编《西方法律哲学家研究》，中国政法大学出版社2013年版。

章 启蒙时代的德意志法学家
第二章 自然法
第三章 理性法
第四章 历史法学派
第五章 社会学法学
第六章 法律否定说
第七章 法律中的现实主义
第八章 法律经验主义
第九章 自由法运动
第十章 批判的法理论
第十一章 论法哲学的问题与方法
附录 霍姆斯法官的法律哲学
译后记

本书译自施塔姆勒1923年以三期连载形式在《密歇根法律评论》上刊发的作品，是20世纪自然法运动的重要代表作。全书依历史次序条分缕析地叙述了从启蒙运动至20世纪初各大法学派的基本思想和原则，结合新康德主义自然法理论的宗旨予以批判性评述， 后一章特别以回应吴经熊《霍姆斯大法官的法哲学》为契机集中表述了自己法哲学和法学方的一般原理。如果说《正义法的理论》是以体系化的方式表达自己的思想，《现代法学之根本趋势》则以历史化的方式推导出根本正义的核心理念。本书对于日益关注社会正义问题的当代中国政治法律建设而言，其理论裨益是显而易见的。 

施塔姆勒（1856-1938），柏林大学教授，德国新康德主义法学派宗师，自然法理论的重要代表，与当时新黑格尔主义法学大师约瑟夫·柯勒同为德国法哲学领军人物，对韦伯、拉德布鲁赫、凯尔森、康特罗维茨等人产生重要影响，也是民国时期著名法学家吴经熊的老师。施塔姆勒的代表作包括《正义法的理论》、《现代法学之根本趋势》、《论历史法学的方法》、《经济与法》、《法学理论》、《现代的法理论和国家理论》、《法哲学教科书》等。

译者简介：

姚远，吉林大学理论法学研究中心2011级博士生，主攻法理学、西方法律史、法学方法论。 发表的论文： 1、《关于霍姆斯<普通法>的若干评注》，载邓正来主编《西方法律哲学家研究年刊》（2009年卷），北京大学出版社2011年版。 2、《围绕<法哲学原理>的虚拟访谈》，载邓正来主编《西方法律哲学家研究》，中国政法大学出版社2013年版。

我们在此领略到，人们对“自由”法的渴望所内在固有的真正含义，即要求取消严密表述的法之中的强行法。所有的法无一例外都得是灵活的。在所有的情形下，人们作出的法律判定都要完全基于“良心”，当然也就是说，都要视特殊情况而定。
　　乍看之下，这无可厚非，但它经不起批判的审视。许多法律制度的前提观念是，必须在形式上严守某些必要条件和结果，例如，汇票或支票。要是人们不理会这些在一定程度上取决于法律条文的形式要求，人们便要摧毁这些制度的本质。我们不能断言这将有益于法律秩序。法律手续与其他制度一道带给我们法律确定性。拥有土地登记体制的国家，便表现出这样的法律确定性，按照该体制，我们可以凭借一定的登记信息，推定某种法律关系的存在。其他公共记录亦如此，例如，商业注册、公司注册、夫妻财产登记。此外，我们在另一些情形下，也有必要采取强制性的形式要求，以杜绝（尤其在遗嘱条款中的）伪造。制定法的形式要求的拘束性，尽管总的说来确实在诸多方面造成不便，但它能够大大增进法律事务的客观确定性。关于时间问题的通常法定要求，一般不能被良心因素所取代。一个人是否达到法定年龄，不能完全沦为在个案中凭靠良心来决定的事情。我们需要有拘束性的一般规定，以便届时在特殊情形下允许例外的背离，例如，罗马法上针对未成年人而授予的“成年人的基本权利”，以及现代法典中的相应规定。时效制度就其本身而言，其实在客观上不是没有可指摘之处。“哪怕延续百年的错误，也构不成一时的正当。”不过，由于渴求形式确定性，由于感到我们的权利主张不应一味拖延，由于那些日益淹没在历史中的事情的证据变得越来越不确定，我们不得不就各种情形确立形式上固定的时间限制，甚至不得不诉诸司法过程中的时效规定。
　　经验告诉我们，事实上所谓的“法律外行”，亦即那些仅仅偶尔在个别情形下处理法律问题的人，其非常倾向于坚持形式分明的考虑因素。这里我们只消想一想，平常的当事人愿意如何解释租赁契约、买卖契约以及诸如此类的东西。而且我们也不难理解，各文明国家在18世纪以后，都落实了“法无明文规定不为罪”的要求。任何人不得因行事有违良心而被剥夺生命、权利或自由；唯有制定法那具有拘束性的实定条文，才会为惩罚提供正当理由。在损害赔偿之诉中，情况则并不如此。为了摆平那众说纷纭的偷电问题，德国不得不在1901年出台专门的刑事条例，惩治盗用电力的行为。而我们无须求助于专门的法条来支持受害方的损害赔偿请求；《德国民法典》第826条的法律规定足矣：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”若把一切刑事法规单纯看作出于善意的临时表述，以至于我们通常可根据“自由判决”，在法条之外，甚至违背法条来施加刑罚——此举是否妥当则甚为可疑。
　　一切文明民族的法律体系，都承认契约自由这条基本原则。这条原则常常没有被明明白白地写进法律。不过，罗马人的《十二表法》、《美利坚合众国宪法》第1条第10款、1911年《瑞士债法》第19条以及现行《德国宪法》（1919年8月11日）第152条，都提到这一原则。其他的法律体系预设了这一基本原则，并仅以施加限制的表述来指涉该原则。而立法者总是以双重方法来表述这些限制。他一方面规定，法律行为若要有效便不得“违背善良风俗”。但是他又在一系列专门条文里进一步规定，不得采取哪些行为，以免被归于无效。例如，对复利（compound interest）的禁止；质权人在债务到期后不得将质物保留为自己的财产；私生子放弃未来被抚养权的行为无效；法律上不可放弃制订或撤销遗嘱的权利。在这些或许可以一直罗列下去的情况下，立法者依赖既往的经验。立法者要努力保护那些如若不然则容易被侵害的人，甚至不惜违背他们本人的承诺，为此目的，立法者求助于具有拘束性的明确条文。
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