刑法谦抑性司法实现

　　本书从刑法谦抑性的基本理论入手，厘清刑法谦抑性的来龙去脉，探讨在司法中实现刑法谦抑性的必要性和可能性，指出：在不同犯罪规定模式中，刑法谦抑性的司法实现呈现不同的空间和样态。在大陆法系立法定性＋司法定量的犯罪规定模式中，谦抑性的实现主要依赖于司法；在我国立法定性＋定量的犯罪规定模式中，虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求，但是刑法谦抑性的实现仍然需要发挥司法的能动和过滤作用。刑法谦抑性司法实现的路径主要包括定罪谦抑和量刑谦抑。定罪谦抑要求在犯罪认定中控制犯罪圈的范围，实现一定范围的非犯罪化；量刑谦抑要求将刑罚限定在能够实现刑法目的的小刑罚量，实现轻刑化和非刑罚化。

　　孔祥参

　　1983年生，山东泗水人，法学博士。现为中共沈阳市委党校法学教研部副主任，副教授，辽宁省省管优秀专家。兼任辽宁省经济法行政法研究会副会长、沈阳市法学会宪法行政法学研究会副会长、沈阳市委市政府决策咨询委员会特约青年研究员等职。先后担任多家政府机关、企事业单位常年法律顾问。

　　主要研究方向为刑事法学、社会治理。在《政治与法律》《学习时报》《中国社会科学报》等期刊报纸发表论文多篇。

目　录

绪　论　
　　　　一、刑法谦抑性司法实现问题的研究背景和意义　
　　　　二、刑法谦抑性司法实现问题的研究现状　
　　　　三、本书的基本框架　
章　刑法谦抑性的基本理论　
　　节　刑法谦抑性概说　
　　　　一、谦抑的语言学含义　
　　　　二、刑法谦抑具体称谓的争论　
　　　　三、刑法谦抑性的内涵　
　　第二节　刑法谦抑性的思想渊源　
　　　　一、我国古代的慎刑恤刑思想　
　　　　二、近代启蒙运动中的谦抑思想　
　　　　三、古典学派的刑法谦抑思想　
　　　　四、本书的观点　
　　第三节　刑法谦抑性的理论定位　
　　　　一、刑法谦抑性理论定位的不同观点　
　　　　二、谦抑性应为刑法的基本理念　
第二章　司法中的刑法谦抑性　
　　节　犯罪规定模式与司法中的刑法谦抑性　
　　　　一、两种不同的犯罪规定模式　
　　　　二、犯罪规定模式对谦抑性司法实现的影响　
　　　　三、刑事司法中对罪量要素的进一步认定　
　　第二节　司法三段论的刑法适用过程　
　　　　一、作为大前提的刑法规范的解释　
　　　　二、作为小前提的具体案件事实的认定　
　　　　三、大前提和小前提符合性判断　
　　第三节　刑事立法的扩张对谦抑性司法实现的影响　
　　　　一、犯罪圈的不断扩大　
　　　　二、刑事立法扩张的主要方式　
　　　　三、罪刑结构的调整　
第三章　刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题　
　　节　犯罪认定中对刑法谦抑性的背离　
　　　　一、兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成　
　　　　二、正当化事由适用困境导致出罪困难　
　　　　三、罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪　
　　第二节　刑罚裁量中对刑法谦抑性的背离　
　　　　一、刑罚裁量中的重刑化倾向　
　　　　二、混淆定罪情节和量刑情节　
　　　　三、未区分责任刑和预防刑　
第四章　刑事司法中的定罪谦抑　
　　节　定罪谦抑概说　
　　　　一、定罪谦抑的界定　
　　　　二、定罪谦抑的重点问题　
　　第二节　规范的构成要件要素认定中的谦抑性　
　　　　一、规范的构成要件要素概述　
　　　　二、规范的构成要件要素认定中的谦抑要求　
　　　　三、规范的构成要件要素谦抑认定的具体方法　
　　第三节　正当化事由认定中的谦抑性　
　　　　一、特殊防卫适用的法理难题　
　　　　二、特殊防卫作为法律拟制的规范属性　
　　　　三、特殊防卫应为责任阻却事由　
　　第四节　客观处罚条件认定中的谦抑性　
　　　　一、客观处罚条件的界定　
　　　　二、中立性客观处罚条件认定的谦抑要求　
　　　　三、政策性客观处罚条件认定的谦抑要求　
第五章　刑事司法中的量刑谦抑　
　　节　量刑谦抑的基本原则及其实现路径　
　　　　一、量刑谦抑概说　
　　　　二、量刑谦抑的基本原则　
　　　　三、量刑谦抑的实现路径　
　　第二节　法定刑选择中的量刑谦抑　
　　　　一、法定刑的刑法机能　
　　　　二、量刑谦抑对法定刑选择的具体要求　
　　第三节　责任刑裁量中的量刑谦抑　
　　　　一、责任刑裁量概说　
　　　　二、量刑谦抑对责任刑裁量的具体要求　
　　第四节　预防刑裁量中的量刑谦抑　
　　　　一、预防刑裁量概说　
　　　　二、量刑谦抑对预防刑裁量的具体要求　
第六章　刑事司法中个罪认定的谦抑性检视　
　　节　危险驾驶罪认定中的谦抑性检视　
　　　　一、对抽象危险犯泛化的反思　
　　　　二、刑法谦抑性在抽象危险犯认定中的具体体现　
　　　　三、醉酒型危险驾驶罪的二元考察　
　　　　四、醉酒型危险驾驶罪的司法适用实践考察　
　　第二节　销售假药罪认定中的谦抑性检视　
　　　　一、销售假药罪抽象危险犯的性质界定　
　　　　二、销售假药罪认定中的犯罪化和重刑化倾向　
　　　　三、司法应消解而非扩大立法修正带来的问题　
　　第三节　非法经营罪认定中的谦抑性检视　
　　　　一、非法经营罪在司法适用中的扩张　
　　　　二、非法经营罪司法扩张存在的问题　
　　　　三、非法经营罪司法扩张的限制路径　
余　论　
　　　　一、犯罪规定模式与司法中的刑法谦抑性　
　　　　二、能动司法理念的补入　
　　　　三、能动司法与刑法谦抑性的关系　
参考文献　
后　记　

　　本书从刑法谦抑性的基本理论入手，厘清刑法谦抑性的来龙去脉，探讨在司法中实现刑法谦抑性的必要性和可能性，指出：在不同犯罪规定模式中，刑法谦抑性的司法实现呈现不同的空间和样态。在大陆法系立法定性＋司法定量的犯罪规定模式中，谦抑性的实现主要依赖于司法；在我国立法定性＋定量的犯罪规定模式中，虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求，但是刑法谦抑性的实现仍然需要发挥司法的能动和过滤作用。刑法谦抑性司法实现的路径主要包括定罪谦抑和量刑谦抑。定罪谦抑要求在犯罪认定中控制犯罪圈的范围，实现一定范围的非犯罪化；量刑谦抑要求将刑罚限定在能够实现刑法目的的小刑罚量，实现轻刑化和非刑罚化。

　　孔祥参

　　1983年生，山东泗水人，法学博士。现为中共沈阳市委党校法学教研部副主任，副教授，辽宁省省管优秀专家。兼任辽宁省经济法行政法研究会副会长、沈阳市法学会宪法行政法学研究会副会长、沈阳市委市政府决策咨询委员会特约青年研究员等职。先后担任多家政府机关、企事业单位常年法律顾问。

　　主要研究方向为刑事法学、社会治理。在《政治与法律》《学习时报》《中国社会科学报》等期刊报纸发表论文多篇。

　　前　　言

　　20世纪中叶以来，各国针对怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来抑制犯罪，掀起了世界性的刑法改革运动。在这次世界性的刑法改革运动中，各国开始纠正刑法、迷信刑法的倾向，不再把刑法视为支配和治理的工具，而是把它看作维系法律秩序不得已使用的手段。非犯罪化、非刑罚化、轻刑化等反映刑法谦抑性理念的措施，成为世界各国刑法革新的内容之一，谦抑性作为刑法的基本理念被广泛认可和接受。

　　但是这一刑法革新运动的持续时间较为短暂，伴随社会的急剧变革，尤其是风险社会的来临，为了应对与全球化、信息化、网络化伴生而来的犯罪问题，在经济犯罪、环境犯罪、医疗犯罪、食品药品犯罪等领域，刑法的保护前置，法益保护的抽象化和普遍化趋势明显。大陆法系国家如日本早已从刑事立法的稳定化转向刑事立法的活性化，近年来的刑事立法主要表现为犯罪化、处罚的早期化与重刑化以及刑法表述的通俗化、具体化。英美法系国家也同样出现了这种趋势。

　　我国刑法的发展也是如此，刑法修改频繁，综观11部刑法修正案，新增罪名50余个。刑法的扩张似乎已经成为必然，刑法谦抑性在一定程度上被搁置。加之刑法谦抑性理论本身固有的抽象性，这一理论没有发展出对实践具有具体指导作用的基本原则，而刑法谦抑与否也缺乏具体的判定标准，使其逐渐成为一种标签性理论。在谈到刑法谦抑性的基本问题时，一般都是抽象肯定具体否定、理论肯定实践否定。刑法作为保障法和社会治理的手段之一，理应积极回应社会治理的现实需要。但是这种回应是否必要与妥当，是否具有正当性，是否能够有效预防犯罪、实现刑法的功能，都需要我们不断地反思。尤其是，刑法是一把双刃剑，用之不当，则国家和个人两受其害。刑法谦抑性仍然应当作为现代刑法的基本理念，贯穿于刑事立法、司法的始终。因此，有必要回归刑法谦抑性的基本理念本身，充分认识刑法的局限性，科学厘定刑法在社会治理体系中的地位和作用。

　　有关刑法谦抑性的研究多从立法层面展开，而立法上的谦抑规定只有转化为司法上的谦抑效果才能实现刑法谦抑性的要求。因此，必须重视刑法谦抑性在司法中如何贯彻落实有关问题的研究，这也是本书选取刑法谦抑性的司法实现作为研究主题的原因之一。当然，刑法谦抑性的司法实现是个十分宏大的命题，涉及立法和司法的关系、司法体制、司法人员的认知、民意等众多方面，远超出笔者的研究水平和研究能力。因此，本书主要从刑法教义学角度对刑法谦抑性的司法实现问题进行研究。

　　刑法的适用其实是刑法不断解释的过程，刑法谦抑性的司法实现从规范意义上看，是刑法教义学问题，是如何解释适用刑法的问题。法律不经解释无以适用，司法的过程就是解释法律的过程。解释法律要坚持法教义学的原理和方法，绝不是脱离具体案件事实和价值中立的说文解字。即便看似明确的法律，在适用于具体案件之时也需要进一步解释。因此，只存在经由法律解释才明确的法律规范，不存在不需要解释就可径行适用的法律规范。例如，我国《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪，从文义上看不可谓不明确，但在司法实践中，一直存在对醉酒型危险驾驶罪处罚范围和处罚方式的争议，因此2017年《人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》规定：对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。可见，不通过体系解释，考察醉酒型危险驾驶罪与《刑法》第13条但书的关系，不通过目的解释考虑醉酒型危险驾驶罪与《刑法》第133条之一保护法益的关系，不通过当然解释分析醉酒型危险驾驶罪与飙车型危险驾驶罪在罪量要素（情节恶劣程度）设定上的差异，就无法理解上述量刑指导意见的规定，更无法将《刑法》第133条之一的法律规定准确适用于醉酒型危险驾驶罪的具体案件。在立法上犯罪圈不断扩张，现象性立法和司法解释蔚然成风的当下，不存在独立于司法谦抑的立法谦抑，缺乏谦抑理念的立法可以通过具备谦抑理念的司法实现刑法谦抑性的要求。例如，“口袋罪”刑法谦抑的实现就必须依赖于司法谦抑。相反，如果缺乏司法谦抑，即便是看似明确或谦抑的立法，也难免走向恣意。无论是法律的明确性，还是立法谦抑，都要依赖于司法谦抑，司法谦抑是必要的，是一种具有独立品格的解释学理念。

　　在立法不断扩张的时代背景下，从司法角度探讨刑法谦抑性的问题显得尤为必要。本书将从刑法谦抑性的基本理论入手，在厘清刑法谦抑性的来龙去脉后，探讨在司法中实现刑法谦抑性的必要性和可能性。在此基础上，立足于刑法谦抑性在司法贯彻中存在的主要问题，从定罪和量刑两个方面对刑法谦抑性的司法实现问题进行研究，贯彻其中的主题词是“刑法谦抑性”和“司法实现”。

　　笔者认为，在不同犯罪规定模式中，刑法谦抑性的司法实现呈现不同的空间和样态。在大陆法系“立法定性＋司法定量”的犯罪规定模式中，谦抑性的实现主要依赖于司法；在我国“立法定性＋定量”的犯罪规定模式中，虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求，但是刑法谦抑性的实现仍然需要发挥司法的能动和过滤作用。类型化犯罪行为模式的认定、罪量要素的确定等均是在司法中完成的。刑法谦抑性司法实现的路径主要包括定罪谦抑和量刑谦抑。定罪谦抑要求在犯罪认定中控制犯罪圈的范围，实现一定范围的非犯罪化；量刑谦抑要求将刑罚限定在能够实现刑法目的的小刑罚量，实现轻刑化和非刑罚化。定罪谦抑是刑法谦抑性司法实现的基础，无论是从犯罪论体系出发，还是基于对司法实践的现实考察，对构成要件要素的限制解释、对正当化事由的合理扩张以及对罪量要素的规范适用，都是实现定罪谦抑的应有之义。量刑中对刑法谦抑性的背离主要是因为量刑指导原则和量刑方法的缺失，对预防尤其是基于一般预防的需要超过责任的限制裁量刑罚导致重刑化。要确立以消极责任主义为指导的量刑方法，区分影响责任的量刑情节和影响预防的量刑情节，以责任刑限制预防刑，禁止将犯罪人单纯作为威慑一般人的手段或改造犯罪人的方法而超越责任刑的限制裁量刑罚。

　　当然，本书对刑法谦抑性司法实现这一问题的研究还只是一个初步的尝试，研究的视角也局限于刑法教义学，没有在更大的社会背景和更多元的视角下对刑法谦抑性的司法实现问题进行综合研究。同时，限于笔者的研究水平和研究能力，即便就本书从刑法教义学的视角对刑法谦抑性司法实现这一问题的研究而言，也存在很多不足，很多问题展开不够、论述不严密，理论架构也存在值得探讨之处，有赖学界人士、读者朋友批评指正。