面向高质量发展的知识产权制度建设

前言

2020年，新型冠状病毒肆虐全球，国内外发生了诸多重大事件，各种不确定因素不断出现。所幸的是，在党中央的坚强领导和全国人民的共同努力下，国内山河无恙、众生皆安。在此背景下，由中国社会科学院知识产权中心和中国知识产权培训中心联合主办的“2020知识产权上地论坛”能如期召开，全国各地学界和实务界人士能如约相聚上地，或隔空相会线上云端，实属不易、令人感慨。在一天半的研讨中，专家和学者们畅谈知识产权制度建设，乃至国家社会、全球经贸体系发展中的变与不变，令与会人员收获良多。
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央准确把握复杂局势，科学判断，正确决策，真抓实干，引领我国经济取得历史性成就、发生历史性变革。党的十九大报告指出：“我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段。”在全球经济遭受重创的2020年，在国内疫情稍稳、社会经济和人民生活进入复苏阶段的年中，中共中央政治局即召开会议对当前经济形势和发展态势作出研判，明确提出要加快形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。2020年10月，党的十九届五中全会进一步指出，当今世界正经历着百年未有之大变局，我国已转向高质量发展阶段。在国内经济发展模式面临全面转型的同时，随着中美经贸摩擦的加深，“卡脖子”一词高频出现，科学技术从未像现在一样深刻影响国家和民族的命运；面向未来，我国正加强前沿科技布局，不断完善国家创新体系。为此，充分释放和优化我国知识产权制度效能，推动我国创新型国家建设，成为新发展阶段国家重大决策的重要内容。2020年11月30日，习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时指出，创新是引领发展的动力，保护知识产权就是保护创新。知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系高质量发展，关系人民生活幸福，关系国家对外开放大局，关系国家安全。全面建设社会主义现代化国家，必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作，促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局。习近平总书记的讲话着眼于推动我国知识产权治理体系与治理能力现代化建设，将知识产权的重要性提到了前所未有的高度。
知识产权制度是市场经济下保护创新者利益回报、激励再创新、带动经济发展、增加社会整体福利的法律规则体系和配套制度建设。发达国家的经验表明，规则明确、执法程序公正透明、法律后果可预期性强，可以使创新者及其相关投入者没有后顾之忧；有效的知识产权保护有助于实现新兴产业市场资源的优化配置，终促进科技文化的发展和强盛。近年来，国际经贸秩序正处于动荡与重塑中，对外贸易面临着以中美经贸摩擦为主、发达国家跟进的严峻局面。在无形的信息和数据成为基础资源的今天，技术上的完全割裂隔绝和封锁是难以实现的，不但有违科技创新发展规律，也有损全人类公共福祉而不得人心；当今世界虽然面临更多的不确定因素，但总的发展趋势仍然是科技、人才、资金和市场的互联互通，全球化和多边贸易的挫折不应动摇我国继续深化改革和对外开放的决心。在当前的国内外形势下，我国党和政府作出决策，高度重视知识产权制度建设，将强化知识产权保护融入新发展阶段的国家发展战略，这对鼓励我国科技和文化产业自主创新、培育自有核心技术和品牌尤为重要。准确把握“双循环”新发展格局的特点，立足于产业链完整、体量巨大的国内市场，同时保持积极的对外开放合作，全面提高全民和各行各业的知识产权保护意识，提升市场主体的创新能力，是各级政府和各行各业在新发展阶段面临的任务。对于法律和政策研究者来说，需要跟踪国内外社会经济形势的发展，关注国际经贸体系中知识产权保护的动向，充分了解并立足国情，就加强对创新成果的法律保护、完善知识产权保护体制机制、将知识产权保护落到实处并终助力全面提升国家竞争力提出真知灼见。
此次论坛主题为“面向高质量发展的知识产权制度建设”，正契合我国全面进入新发展阶段后将科技自立自强作为国家发展的战略支撑、推动社会经济发展模式向高质量发展阶段转变、探索中国特色知识产权保护制度的时代需求。此次论坛有来自全国人大常委会法工委、人民法院、国家知识产权局、国家版权局、北京知识产权法院、广州知识产权法院、清华大学、中国人民大学、复旦大学、中国政法大学、中南财经政法大学、同济大学等国家机关和科研院校的专家学者和实务工作者100余人通过线上与线下的形式参加。
论坛首先邀请实务部门专家对《专利法》《著作权法》这两部知识产权领域基干法律的修改情况作了介绍。来自全国人大常委会法工委的马正平处长对《专利法》修改的有关情况进行简要介绍。此次修法的主要内容如下：一是加强对专利权人合法权益的保护，包括加大对侵犯专利权的赔偿力度、完善举证责任、完善诉前行为保全措施、完善专利行政保护、新增诚实信用原则、新增专利权期限补偿制度和药品专利纠纷早期解决程序有关条款等;二是促进专利实施和运用，包括完善职务发明制度、新增专利开放许可制度、加强专利信息公共服务等;三是进一步完善外观设计保护相关制度，包括明确给予局部外观设计专利保护、延长外观设计专利保护期限、增加新颖性宽限期的适用情形和国内优先权制度、完善专利权评价报告制度等。国家版权局政策法规司原司长许超先生简要回顾了《著作权法》修改进程，针对已经完成二读程序、行将通过的《著作权法修正案》，主要聚焦于第三条关于作品的定义、作品类型法定原则与法官自由裁量权的权衡、对广播权与广播组织权的修改等重点问题提出看法，并指出法律对有声读物等无障碍阅读作品的关注彰显了人文关怀。
论坛时段由中国政法大学张今和冯晓青两位教授主持。复旦大学张乃根教授结合2020年新型冠状病毒肺炎疫情和中国新型冠状病毒疫苗的研发提出了构建人类卫生健康共同体相关的知识产权问题，包括疫苗药品及专利的国际法问题、抗疫药品试验数据保护与例外披露的国际法问题和抗疫相关传统知识利用和保护的国际法问题等。人民法院郎贵梅法官分享了办理外国权利人请求保护知识产权案件和涉及境外法或境外实施行为案件的体会，指出2019年7月2日通过的海牙《承认与执行外国民商事判决公约》中明确排除了知识产权案件，而且中国的专属管辖里没有涉及知识产权；但是，人民法院的知识产权纠纷解决功能是高质量发展的保障，进一步研究涉外知识产权纠纷的管辖以及相关判决的承认和执行非常重要。天津大学管荣齐教授指出，总共67条的《中美经贸协议》于2020年1月签署，其中包含36条与知识产权相关的条款,涉及执法的有12条，足见其重要性；新的执法要求、加大侵权特别是网络平台侵权假冒打击力度以及完善知识产权司法执行程序等，均需要研究落地措施。中南财经政法大学詹映教授指出，我国经济正由高速增长转向高质量发展阶段，应更加重视知识产权国际化战略，积极主动地参与知识产权全球治理，加强涉外知识产权沟通合作与援助服务机制。广东外语外贸大学王太平教授探讨了知识产权“严保护”的准确内涵、基本性质，指出我国虽已基本具备实施“严保护”的条件，但仍然需要通过各种措施来进一步完善。
论坛的第二时段由中国人民大学法学院郭禾教授和苏州大学法学院董炳和教授主持。北京知识产权法院芮松艳法官结合亲自审判的案件就“标准必要专利侵权案件的审理思路”进行发言，对适用禁令的条件、过错的认定、合理费率等问题提出了自己的看法。中国计量大学冀瑜教授解读了视频编码技术标准的各自特点和优势，分析了相关专利池的现状和问题，并给企业提供了提升商业谈判水平、善于寻求法律保护、加大自主知识产权、对比平行标准寻找更多选项等建议。中国人民大学张浩然博士针对“双轨制”中先判定专利侵权、嗣后专利被宣告无效的情形，结合民事诉讼制度一般规定和知识产权法中的特殊构造，比较了西方国家的制度设计，给出了我国专利无效决定溯及力制度完善的建议。广州知识产权法院石静涵法官从平行进口司法现状、平行进口产品认定、商标侵权认定、不正当竞争认定等方面论述了对平行进口商标及不正当竞争案件司法裁量的看法，指出应当结合纠纷案件事实，审慎考察其对商标基本功能的影响和行为正当性。上海嘉之会律师事务所刘华俊律师结合法律实务就知识产权纠纷解决中的混淆问题，分析了混淆产生的原因，列举了混淆抗辩理由，对混淆的判定标准及其适用困难阐述了自己的观点。同济大学法学院张伟君教授阐述了“商标法优先适用”论对《反不正当竞争法》修改的影响，并结合地理标志保护的实质和相关具体案例，就如何正确理解“优先适用”以及《反不正当竞争法》对地理标志的保护表明了自己的观点。
论坛第三时段由深圳大学法学院朱谢群教授和北京第二外国语大学董涛教授主持。西北政法大学焦和平副教授分析了我国目前《商标法》中侵权损害赔偿数额计算立法模式存在的不足，指出将法定赔偿与其他三种赔偿数额的认定方式并列作为补偿性赔偿基数的融合模式具有一定的优势。清华大学蒋舸副教授提出，要使法定赔偿的适用比例降低，就要通过降低前三种计算方式的适用门槛，来适当提高前三种方式的适用比例；在立法论上，实际许可费倍数规则应改为合理许可费规则;在解释论上，对“实际损失”作广义解释。西南政法大学倪朱亮副教授认为，知识产权惩罚性赔偿以主观故意或恶意为可责难性要件，能起到区分填平性赔偿与惩罚性赔偿的规范价值，“情节严重”以客观化的结果为导向，两者各司其职，共同作为惩罚性赔偿适用要件，防止惩罚性赔偿的泛化与过度适用。烟台大学宋红松教授指出，人工智能并无自我意识以及基于其上的主体意识，将知识产权赋予人工智能显然毫无意义，人工智能生成数据可以获得商业秘密或其他反不正当竞争保护，或者对数据库的特别保护，人工数据挖掘结果如果符合著作权法或专利法的实质性条件，可以赋予版权或专利保护。华东政法大学袁锋博士认为，《人民法院 人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》对商业秘密权利人“重大损失”规定的特点是数额要求降低和细化计算方法;并对该司法解释中“不当获取”“披露”“使用”“许可他人使用”等关键词的理解和适用提出了自己的看法。北京化工大学张慧霞副教授认为,商标使用包括取得维持、先用权和侵权三种语境下的商标使用，在取得维持和先用权语境下权利人需举证证明已有识别性才可获得注册、维持注册，或者阻却注册、阻却侵权，侵权语境下只要求证明消费者可能识别商品来源即可。
论坛第四时段由黑龙江大学杨建斌教授和华南理工大学孟祥娟教授主持。对外经济贸易大学卢海君教授质疑作品类型的法定原则，结合近司法裁判和关于《著作权法》第三条的立法修改争议，阐述了当前各界对作品、介质、形式的认识存在一些误解，认为机械区分著作权与邻接权会导致错误认识，指出《著作权法》应该服务于文化产业的发展，不能一味追求所谓法律的确定性而牺牲合理利益诉求的实现。华东政法大学杨勇研究员指出，现行《著作权法》构建了行政保护和司法保护双轨制，但行政部门执法人员可能缺乏相应的专业能力，强化著作权行政处罚作用和地位，会放大行政部门的自由裁量权,导致我国著作权保护制度的全面行政化现象。上海财经大学厉彦冰助理研究员由雨果的《悲惨世界》续写争议等案例入手，提出了关于原有作者死后其著作人格权的争议，认为死者著作人格权行使涉及多主体合法权益的冲突，可通过立法限制和司法裁判进行利益平衡。
论坛第五时段由河北大学法学院宋慧献教授和人民法院中国应用法学研究所宋建宝副研究员主持。中国科学院大学尹锋林副教授围绕网络音乐版权独占许可进行了反垄断分析，指出网络平台音乐版权巨头具有更高的垄断地位，独占许可导致垄断产生的可能形式包括垄断协议、经营者集中、滥用支配地位等。中央民族大学熊文聪副教授以《五环之歌》不构成侵权案为例，提出词曲作者是合作作品的“共有人”,即使仅使用原作的曲调没有使用歌词，词作者也有起诉改编者侵权的主体资格，据此质疑判决的合理性。南京师范大学李忠诚博士认为，算法创作动摇了传统的独创理论，建议以“读者标准”判断作品有无独创性，既顺应独创性标准客观化的趋势、促使独创性判断与侵权判断协调统一，也契合著作权法的制度目标。
论坛闭幕式由中国社会科学院知识产权中心张鹏博士主持。在总结发言中唐广良教授指出，当前的法律实践中有两个值得关注的趋势:一是有些法官自视过高,无视学术界看法;二是有些学者只会给法院判断作注脚,丧失自己的独立判断。他认为,法律工作应当落实在解决问题本身，做到符合立法目的、能够被社会公众理解和接受。李明德教授则强调，在讨论一些问题的时候，比如人工智能、作品独创性等，需要回到法律的初衷和原点思考研究，不能够脱离这一立脚点空想，研究中国法律问题还要结合当下中国法律制度的实际。
此次论坛共收到50余篇论文，由于主题研讨的需要和时间的关系，未能安排大多数论文作者在论坛上发言,而有的发言和分享则未能提交相应的论文。为此，本论文集除了甄选部分参会论文，也纳入了部分参会者事后提交的论文和相关研究报告。本年度论文集的内容有2020年中美经贸协议中的知识产权执法、国际粮农技术转移法律机制等涉及国际贸易的新问题，也有高校人工智能研发与创新的法律风险、高校文化创意产业中知识产权等涉及创新活动实践的现实思考；在著作权领域，本论文集选择了涉及网络游戏整体画面的保护、网络音乐版权独占许可的反垄断分析、不可分割使用的合作作品共有著作权的单方行使以及《日本著作权法》中权利限制规定的修订等近年热点话题；在商标领域，本论文集采用近年来几份比较重要的研究报告，包括《电子商务中的商标保护》《商标注册制度的异化与矫正》《欧盟商标注册审查制度的特色及借鉴》《我国网络服务提供者的商标间接侵权责任问题》等；专利领域的研究是国内学界相对弱项，提交的论文历来不多，本论文集仅选择了《宽严相济的专利实用性审查标准的构建》一文；在知识产权司法保护领域，本论文集选取了《妥善解决平行进口商标和不正当竞争纠纷的司法路径探析》和《〈两高知识产权刑事司法解释（三）〉中商业秘密权利人“重大损失”研究》两篇论文。值得关注的是，此次论坛讨论激烈的议题集中在著作权领域，例如关于作品的定义和范围、独创性判断、权利的限制与例外情形解释、侵权责任等，这些均反映了尽管立法修改已经通过，但法律的解释和适用以及整个著作权制度的体系化解读，在今后仍需要更深入的研究和讨论以进一步达成共识，避免执法和司法实践中尺度不一，给当事人和社会公众带来困惑，以实现法律实施效果的可预期性。
尽管2020年国内外各项事务进展艰难，但“2020知识产权上地论坛”仍得以顺利举行。本论文集作为年度性系列研究成果得以继续出版，有赖于各方对中国知识产权事业的真心热爱和对论坛一如既往的支持，在此谨向为论坛举行和论文集出版付出良多的同人表示衷心感谢。

中国社会科学院知识产权中心管育鹰
2021年3月

本书系“2020知识产权上地论坛”优秀论文集，内容围绕我国全面进入新发展阶段后探索中国特色知识产权保护制度的时代需求，既涉及中美经贸协议中的知识产权执法、国际粮农技术转移法律机制等涉及国际贸易的新问题，也有关于高校人工智能研发与创新的法律风险、高校文化创意产业中知识产权等涉及创新活动实践的现实思考，更有来自不同部门和单位的专家学者关于知识产权各分领域近年热点话题的真知灼见。本书有助于读者了解知识产权各领域的研究动态和成果。

本书由中国社会科学院知识产权中心和中国知识产权培训中心从“2020知识产权上地论坛”征集的论文中精选若干篇优秀论文汇编而成，论文作者主要来自高校、知识产权研究机构或司法领域。

目录
《中美经贸协议》下知识产权执法的对策建议
国际粮农技术转移法律机制研究
高校人工智能研发与创新的法律风险与应对
高校文化创意产业中的知识产权问题
有关《日本著作权法》中权利限制规定的修订过程
从司法案例看网络游戏整体画面的保护
网络音乐版权独占许可的反垄断分析
论不可分割使用的合作作品共有著作权的单方行使
电子商务中的商标保护/ 
商标注册制度的异化与矫正
欧盟商标注册审查制度的特色及借鉴
我国网络服务提供者的商标间接侵权责任问题——“通知删除”规则适用范围缩小所带来的制度变革契机
妥善解决平行进口商标和不正当竞争纠纷的司法路径探析
宽严相济的专利实用性审查标准的构建
《两高知识产权刑事司法解释（三）》中商业秘密权利人“重大损失”研究

本书系“2020知识产权上地论坛”优秀论文集，内容围绕我国全面进入新发展阶段后探索中国特色知识产权保护制度的时代需求，既涉及中美经贸协议中的知识产权执法、国际粮农技术转移法律机制等涉及国际贸易的新问题，也有关于高校人工智能研发与创新的法律风险、高校文化创意产业中知识产权等涉及创新活动实践的现实思考，更有来自不同部门和单位的专家学者关于知识产权各分领域近年热点话题的真知灼见。本书有助于读者了解知识产权各领域的研究动态和成果。

本书由中国社会科学院知识产权中心和中国知识产权培训中心从“2020知识产权上地论坛”征集的论文中精选若干篇优秀论文汇编而成，论文作者主要来自高校、知识产权研究机构或司法领域。