德意志公法的历史理论与实践

　　《德意志公法的历史理论与实践》充分展现了德意志公法发展的历史理念与当代德国学者的学术贡献。上编收录了汉斯·凯尔森将其宪法理论应用于实践的代表性作品，以其担任奥地利宪法法院法官时期的作品为主，反映出汉斯·凯尔森对德意志公法的贡献。下编是关于德意志公法的历史与“法治”理论，涉及德意志公法史研究的诸多方面，既有学术史的内容，也有“法治国家”概念、公法调控、立法理论的发展和立法规范的不同功能以及德国汉学中中国法的研究等内容。

　　王银宏，山东莱西人，法学博士，中国政法大学法律史学研究院副院长、副教授，先后毕业于西南政法大学、中国政法大学、维也纳大学，分别获得法学学士、法学硕士、法学博士学位。主要研究方向为法律史与公法史、比较法律文化，出版德语专著Verfassungskontrolle in China. Eine Historische und Politische Darstellung（LIT Verlag 2016）及译著《宪法法院的守护者：汉斯·凯尔森法官研究》（［奥］罗伯特·瓦尔特著，人民日报出版社2015年版）、《死刑：起源、历史及其牺牲品》，（［德］卡尔·布鲁诺·莱德（Karl Bruno Leder）著，上海人民出版社2019年版）等。

译者序 
上编：凯尔森的宪法理论与实践
奥地利宪法（1927年）
［奥地利］汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）著 
奥地利现行法中权限冲突的概念（1928年）
［奥地利］汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）著 
德国国务法院于1932年10月25日的判决
［奥地利］汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）著 
奥地利宪法法院：凯尔森之创造及其模式特性
［奥地利］埃瓦尔德·魏德林（Ewald Wiederin）著 
下编：德意志的公法历史与理念
中世纪宪法史与法律史研究
［德］卡尔·克罗施尔（Karl Kroeschell）著 
法治国家概念的形成与发展
［德］恩斯特-沃夫冈·伯肯弗尔德
（Ernst-Wolfgang Bckenfrde）著 
干预性国家的形成与德国行政法的发展
［德］米歇尔·施托莱斯（Michael Stolleis）著 
何为立法？为何立法？
——法典编纂与调控性立法：立法上规范制定的
两种基本功能
［德］托马斯·西蒙（Thomas Simon）著 
德国汉学与中国法治国家的建构：中国学中的法律研究
［德］李雅瑞（Astrid Lipinsky）著 
致　谢

　　《德意志公法的历史理论与实践》充分展现了德意志公法发展的历史理念与当代德国学者的学术贡献。上编收录了汉斯·凯尔森将其宪法理论应用于实践的代表性作品，以其担任奥地利宪法法院法官时期的作品为主，反映出汉斯·凯尔森对德意志公法的贡献。下编是关于德意志公法的历史与“法治”理论，涉及德意志公法史研究的诸多方面，既有学术史的内容，也有“法治国家”概念、公法调控、立法理论的发展和立法规范的不同功能以及德国汉学中中国法的研究等内容。

　　王银宏，山东莱西人，法学博士，中国政法大学法律史学研究院副院长、副教授，先后毕业于西南政法大学、中国政法大学、维也纳大学，分别获得法学学士、法学硕士、法学博士学位。主要研究方向为法律史与公法史、比较法律文化，出版德语专著Verfassungskontrolle in China. Eine Historische und Politische Darstellung（LIT Verlag 2016）及译著《宪法法院的守护者：汉斯·凯尔森法官研究》（［奥］罗伯特·瓦尔特著，人民日报出版社2015年版）、《死刑：起源、历史及其牺牲品》，（［德］卡尔·布鲁诺·莱德（Karl Bruno Leder）著，上海人民出版社2019年版）等。

　　译者序

　　本书的内容主旨是关于德意志公法的历史、理论与实践，大致可分为两部分：上编是关于汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的宪法理论与宪法实践，下编是关于德意志公法的历史理论与“法治”理念。两编的内容以“宪法”和“法治”理念内在地联系在一起。

　　本书所收录的凯尔森的著述都是其之前尚未译为中文的著述，是凯尔森将其理论应用于实践的代表性作品。这些著述充分体现了凯尔森作为理论家是如何研究和分析宪法实践中出现的问题的，通过凯尔森的理论探讨和实践分析，我们可以细细品味凯尔森著述中的逻辑论证和学理阐释。

　　凯尔森所著的《奥地利宪法》一文发表于1927年，这个时间介于《奥地利联邦宪法法》（Bundes-Verfassungsgesetz）（1920年10月1日通过并生效）在1925年的修改和1929年的修改之间，1929年修改后的《联邦宪法法》在第二次世界大战后重新生效适用，其内容现在已有很多修改。虽然凯尔森在文中指出，《奥地利宪法》的绝大多数规定和实质性内容都规定在《奥地利联邦宪法法》中，但是现在的奥地利宪法可归入“柔性宪法”，对其内容的修改（修正案）较易通过（宪法性法律只需国民议会议员过半数出席，以2/3多数通过即可）。从形式上看，除《奥地利联邦宪法法》之外，奥地利宪法还包括约一百个宪法性法律及三百多个散见于联邦法律和国家条约中的宪法决议和宪法规定等。《奥地利宪法》一文主要论述了奥地利联邦宪法中的联邦、各州、财政宪法、宪法保障（审计监察、行政诉讼和宪法审查）以及国民的一般权利五个方面。通过凯尔森的论述，我们可以了解1925年修改后的《奥地利联邦宪法法》的基本原则与主要内容。

　　《奥地利现行法中权限冲突的概念》发表于1928年，凯尔森当时还是奥地利宪法法院的法官。凯尔森结合当时的宪法实践不仅指出国家机构之间可能存在“积极的权限冲突”和“消极的权限冲突”，还详细分析了“决定”“命令”“事务的同一性”等可能会引起国家机构之间权限冲突的情形。凯尔森以具体的事例分析了行政机构、普通法院、行政法院、宪法法院之间产生权限冲突的条件和可能性。

　　《德国国务法院于1932年10月25日的判决》发表于1932年年底，凯尔森当时在科隆大学法学院任教，并任法学院院长，距第二年被迫离开德国前往日内瓦仅有几个月的时间。我们从该文可以看出凯尔森是如何将纯粹法理论应用于宪法实践的，尽管《纯粹法理论》版在一年多后的1934年才出版。凯尔森在该文中讨论了国务法院于1932年10月25日的判决及所涉内容的合宪性问题，对于应如何保障联邦制国家中联邦和州之间的职能分配和权力运作问题进行了探讨，特别是分析了“魏玛宪法”

　　“魏玛宪法”的正式称谓是1919年8月11日《德意志帝国宪法》（《帝国法律公报》，1919年第152号），因在德国小城魏玛制定而被称为“魏玛宪法”。“魏玛共和国”也不是当时的正式称谓，而是“德意志帝国”，因其确立的共和民主政体及条规定的“德意志帝国是一个共和国”而被后世称为“魏玛共和国”。--译者注

　　第48条第1款规定的总统权力（紧急命令权）行使问题以及判断第2款规定的联邦公共安全与秩序是否受到破坏或者危害的问题、重建公共安全与秩序所采取措施的必要性和合宪性问题。

　　《奥地利宪法法院：凯尔森之创造及其模式特性》的作者魏德林（Ewald Wiederin）系维也纳大学法学院教授、国家法与行政法研究所所长。该文曾由作者在2014年的宪法史协会会议上宣读过，也是译者所译《宪法法院的守护者：汉斯·凯尔森法官研究》一书的“序言”。该文以独特的视角和方法全面论述了凯尔森对于奥地利宪法的认识以及凯尔森作为宪法的编撰者、宪法法院的法官和宪法理论家对于奥地利宪法法院的设立和发展所做出的贡献及其意义。

　　下编所收录的论文涉及德国的宪法史和法律史研究、“法治国家”概念的历史发展与内涵演变、德国法上的调控干预与行政法的发展、立法理论的历史发展和立法规范的基本功能以及德国汉学中的法律研究发展等。这些方面是德意志公法的历史发展所涉及的重要内容。

　　《中世纪宪法史与法律史研究》的作者卡尔·克罗施尔（Karl Kroeschell）教授是德国著名的法律史学者，曾任德国弗莱堡大学法学院教授、哥廷根大学法学院院长、弗莱堡大学法学院院长等。卡尔·克罗施尔教授在文中既对德国的中世纪法律史和宪法史研究进行了概括梳理，也分析了法律史和宪法史研究中一些具有代表性的研究成果及相关研究之间的争论和聚焦点。卡尔·克罗施尔教授也从语词史、概念史和社会史的角度对法律史的方法问题进行了阐释，指出当时德国法律史中的社会史研究更多的是结构史研究，而非发展史研究。同时，作者指出中世纪宪法史与法律史研究中的“法律”概念与现代“规范性的”法律概念之间的“时代错位”问题以及不同时期相关概念之间的理解问题。作者指出，“法律史要想准确地理解自己的任务和使命，就必须致力于研究一种新的--或许是变化了的，或许是扩展了的--法律概念，并将其作为真正的研究对象。”

　　《法治国家概念的形成与发展》的作者恩斯特-沃夫冈·伯肯弗尔德（Ernst-Wolfgang Bckenfrde）教授是德国著名的公法和法哲学学者，曾任海德堡大学、弗莱堡大学教授，1983~1996年任德国联邦宪法法院法官。非常遗憾的是，在本书出版前不久，伯肯弗尔德教授于2019年2月24日在巴登-符腾堡州的小镇阿乌（Au）逝世，享年89岁。译者之前跟他联系本文的翻译授权时寄送给他样书的承诺竟成永远！作者在文中指出，德语中的“法治国家”（Rechtsstaat）概念不同于英语中的“法治”（rule of law）的概念。在德国，“法治国家”概念的出现是德国国家理论的产物，源于德国早期自由主义的、受理性法影响的国家理论。基于不同时期法律思想的发展和法律实践的影响，“法治国家”的概念经历了从形式法治国到实质法治国、从自由法治国到社会法治国的发展。而无论其发展如何，“法治国家”的本质性内涵是不变的，即限制和约束国家权力与政治统治以及保障和维护个人的自由与权利。

　　《干预性国家的形成与德国行政法的发展》的作者米歇尔·施托莱斯（Michael Stolleis）教授是德国著名的法律史学者，曾任德国马克斯·普朗克欧洲法律史研究所所长、法兰克福大学教授。本文原题为《干预性国家的形成与公法》，作者通过细致的考察指出德国行政法的产生和发展与干预性国家的形成之间的密切联系，认为干预性国家通过规范的制定、实施以及通过行政调整来约束、促进或压制社会变化进程，通过法律上的调控来达到一定的程度和目的，这种工业社会的调控需求集中表现为对公法规范的需求。基于“一般国家法”和民法教义学的典范性，德国行政法也形成了自己的“总则”和法学方法。

　　《何为立法？为何立法？--法典编纂与调控性立法：立法上规范制定的两种基本功能》的作者托马斯·西蒙（Thomas Simon）系维也纳大学法学院教授、法律史与宪法史研究所所长，曾任维也纳法律史协会主席等。作者通过本文考察了欧洲法律史上的法典编纂与调控性立法所具有的不同功能和历史发展路径，指出规范细密、条目繁多的调控性立法起因于特定的政治目的，与政治有紧密的联系，政治上主动的目的性调整是其重要基础，而法典编纂性立法则远离政治调控，遵循先前的司法实践和法学理论中的主流观念，其目的是将法律、判例和学理统一化、概念化和系统化并终法典化。法典编纂性立法是一种追溯既往的法律知识汇编，而调控性立法则是面向未来的政治调控。

　　《德国汉学与中国法治国家的建构：中国学中的法律研究》的作者李雅瑞（Astrid Lipinsky）任教于维也纳大学汉学系，系维也纳大学台湾研究中心主任。作者在文中考察了德国汉学中中国法律的研究史，比较分析了卡尔·宾格尔（Karl Bünger）、何意志（Robert Heuser）、胜雅律（Harro von Senger）等德国汉学家的中国学研究以及中德法律交流的历史背景和德国汉学中法律研究的必要性，指出“中国法律”是一个在汉学与法学之间具有重要意义的学科，持续深入的学术交流、对外国法律文化的深入学习以及在此基础上的比较研究是德国汉学进一步发展和推进中国法治国家建设的必要途径。

　　翻译本书的目的是更好地理解西方，更好地理解西方的法治理论及其法律文化传统。基于中西文化的差异以及“跨语际实践”必然存在的语言之间的“通约”问题，书中所译可能没有完全达作者之意，其中的错误或不当之处，敬祈读者诸君批评指正。

　　王银宏

　　二○一九年一月