竞争推进的理论与制度研究

　　除了依靠竞争法的实施之外，还有什么方法来确保竞争政策目标的实现？“竞争推进”的提出正是为了回应这个问题。它是“在竞争执法措施之外，由竞争主管部门采取的其他一些措施和机制，目的是为了提升国内经济环境的竞争活力。它的主要措施包括从促进竞争的角度对其他政府机构施加影响，以及通过教育公众来普及竞争机制对经济发展的益处”。这样一来，就把那些原不属于竞争法规制，但又对市场秩序造成影响的行为纳入了竞争政策的约束范围。近年来，竞争推进因为其内涵丰富、机制灵活的优势逐渐受到各国重视，与竞争执法的互动越来越频繁。竞争推进的提出可能为竞争政策理论研究打开一扇新的大门，也为竞争政策目标的实现带来了全新的视角。

　　向立力，男，1981年10月出生，法学博士，华东政法大学竞争法研究所兼职研究员，上海财经大学法学院兼职硕士生导师。2004年获中南财经政法大学法学学士学位，2007年获华东政法大学经济法硕士学位，2012年获华东政法大学经济法博士学位；曾任职于上海市人大常委会法制工作委员会，从事地方立法工作多年。主要研究领域：竞争政策理论、地方立法理论、人民代表大会制度，先后在《法学》《政治与法律》《金融与经济》《中国价格监管与反垄断》《法治研究》等刊物发表论文二十余篇。现任职于上海保险交易所法律合规部。

书中图表一览
章导论
节竞争政策的发展历程与当前的重要性
一、改革开放以来我国竞争政策的发展历程
二、理论界对市场经济体制改革的讨论思考
三、竞争政策对中国发展的重要意义
四、竞争政策研究的发展以及存在的主要问题
第二节竞争推进研究的缘起
一、竞争推进概念的形成
二、竞争推进的国内外研究情况
三、竞争推进研究对于我国的意义
第三节研究的边界、内容和方法
一、研究边界
二、研究内容
三、主要研究方法
第四节可能的创新与不足之处
一、可能的创新之处
二、研究的不足之处
第二章竞争推进的基本理论
节竞争推进的含义
一、竞争推进产生的原因
二、竞争推进的对象
三、竞争推进的制度构成
四、竞争推进的理论定位
五、竞争推进的域外立法情况
第二节竞争推进在立法层面的意义
一、立法过程会受到利益集团的影响
二、竞争法与同位阶法律存在价值差异
三、竞争推进对竞争立法过程的修补
第三节竞争推进在竞争执法层面的意义
一、竞争执法对效率的发现能力有限
二、竞争执法具有滞后性
三、竞争执法不针对公共机构
四、竞争执法不以培育市场竞争者为目的
五、竞争推进与竞争执法的互补
第四节竞争推进在竞争文化层面的意义
一、法律制度移植过程中文化因素的影响
二、竞争法律制度的建立和实施与国民文化心理紧密相关
三、竞争推进在促进竞争文化发展方面的独特价值
第三章竞争推进的制度（一）：公平竞争审查
节公平竞争审查制度概述
一、公平竞争审查的概念
二、公平竞争审查的范围
三、公平竞争审查的启动
第二节公平竞争审查的基本方法：以澳大利亚为例
一、公平竞争审查的实施步骤
二、公平竞争审查实施过程中的难点及其应对
第三节公平竞争审查的量化分析思路:公共利益标准
第四节公平竞争审查的影响和效果
一、公平竞争审查影响立法决策
二、公平竞争审查提升经济发展效率并惠及普通消费者
第四章竞争推进的制度（二）：垄断行业引入竞争
节垄断行业引入竞争制度概述
一、垄断行业引入竞争制度的背景
二、垄断行业引入竞争制度的含义及其必要性
三、垄断行业引入竞争的制度措施
第二节立法推动第三方进入：欧盟电力行业改革探微
一、第三方进入（Third Party Access, TPA）的意义
二、欧盟电力行业立法中的第三方进入权（TPA Right）
三、小结：立法对第三方进入的重要意义
第三节行业协会限制竞争的规制：美国不动产经纪人协会案
一、案件背景：行业协会抵制网络经纪业务
二、经济学分析：伯川德均衡与第三类型共谋
三、多元的规制方法：在个案基础上推动行业规则的废除
第四节防止管制回潮的约束机制：管制政策绩效分析
一、韩国：竞争影响评估（Competition Impact Assessment）
二、澳大利亚：管制影响分析（Regulatory Impact Analysis）
三、加拿大：精明管制项目（smart regulation）
四、管制政策绩效分析从根源上控制政府管制积极性
第五节垄断行业引入竞争机制的效果
一、垄断行业引入竞争制度有效提升原管制行业的经济绩效
二、垄断行业引入竞争制度提升一国整体经济绩效
第五章竞争推进的制度（三）：竞争文化培育制度
节竞争文化培育制度概述
一、竞争文化培育的含义
二、竞争文化培育的具体措施
第二节宣传和公众教育制度
一、竞争法律的宣传教育：巴西的经验
二、竞争合规指导：美、韩两国的经验
第三节经济萧条时期反竞争思潮的应对制度
一、经济周期对竞争文化的影响
二、经济萧条时期竞争主管部门面临的主要矛盾
三、经济萧条时期应对反竞争思潮的具体措施
第四节公共决策咨询制度
一、美国“竞争推进函”制度
二、竞争推进函的优势与不足
第五节竞争主管部门与管制部门协调制度
一、部门定位差异是协调制度存在的原因
二、开展部门协调的基本原则
三、部门协调的核心是分权与重要资源共享
四、部门协调的具体经验
第六节竞争文化培育是一项长期任务
第六章竞争推进的发展模式比较
节竞争推进的三种发展模式
一、以成熟执法经验为基础的竞争推进
二、与竞争执法同步发展的竞争推进
三、作为竞争执法的先导的竞争推进
四、模式比较的重点
第二节竞争推进三种发展模式梳理
一、以成熟执法经验为基础的竞争推进：美国样本
二、与竞争执法同步发展的竞争推进：日、韩样本
三、作为竞争执法的先导的竞争推进：俄罗斯样本
第三节竞争推进发展模式差异的启示
一、经济发达国家以竞争推进作为竞争执法的补充机制
二、经济赶超国家竞争执法与竞争推进并重
三、经济转型国家竞争推进先行、竞争执法逐步跟进
四、竞争推进三项制度的功用各有侧重
第七章中国竞争推进的基础与制度构建
节中国引入竞争推进的前提讨论
一、引入竞争推进的思想环境
二、模式选择：竞争推进优先
三、制度构建重点：公平竞争审查与垄断行业引入竞争
第二节中国公平竞争审查制度构建
一、中国公平竞争审查制度的法律和政策基础
二、中国公平竞争审查的相关实践
三、完善中国公平竞争审查制度的建议
第三节中国垄断行业引入竞争制度构建
一、中国电力行业引入竞争的相关制度探索
二、中国构建垄断行业引入竞争制度的途径
三、中国垄断行业引入竞争制度构建的建议
第四节中国竞争推进的机遇与挑战
一、竞争推进需要以社会共识为基础
二、竞争推进需要保持对经济政策的反思
三、竞争推进需要自上而下与自下而上的互动
四、竞争推进需要核心机构的持续推动
五、结束语
参考文献
后记

　　除了依靠竞争法的实施之外，还有什么方法来确保竞争政策目标的实现？“竞争推进”的提出正是为了回应这个问题。它是“在竞争执法措施之外，由竞争主管部门采取的其他一些措施和机制，目的是为了提升国内经济环境的竞争活力。它的主要措施包括从促进竞争的角度对其他政府机构施加影响，以及通过教育公众来普及竞争机制对经济发展的益处”。这样一来，就把那些原不属于竞争法规制，但又对市场秩序造成影响的行为纳入了竞争政策的约束范围。近年来，竞争推进因为其内涵丰富、机制灵活的优势逐渐受到各国重视，与竞争执法的互动越来越频繁。竞争推进的提出可能为竞争政策理论研究打开一扇新的大门，也为竞争政策目标的实现带来了全新的视角。

　　向立力，男，1981年10月出生，法学博士，华东政法大学竞争法研究所兼职研究员，上海财经大学法学院兼职硕士生导师。2004年获中南财经政法大学法学学士学位，2007年获华东政法大学经济法硕士学位，2012年获华东政法大学经济法博士学位；曾任职于上海市人大常委会法制工作委员会，从事地方立法工作多年。主要研究领域：竞争政策理论、地方立法理论、人民代表大会制度，先后在《法学》《政治与法律》《金融与经济》《中国价格监管与反垄断》《法治研究》等刊物发表论文二十余篇。现任职于上海保险交易所法律合规部。

　　政府与市场的关系

　　--经济体制改革的核心问题（总序）

　　从1992年党的十四大报告确立我国建立社会主义市场经济的经济体制改革目标，至今已经过去了整整三十年时间。在这三十年时间里，我国已经基本建立了社会主义市场经济体制。但是，完善这一体制的任务仍然十分艰巨，很多严峻的问题有待解决。2012年，中国共产党的十八大报告中明确提出：“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系”，这一论断，一针见血地把新一轮改革的目标直指经济体制本身。在大多数经济资源的配置已经由市场起基础性作用的进程中，政府是有力推动，还是消极影响，甚至不当阻碍，已经成为直接左右经济体制改革能否成功的核心问题。

　　竞争是市场经济体制的核心机制，处理好政府与市场之间的关系，讲到底就是在多大程度上、多宽范围内依赖竞争机制实现资源的配置。尽管我国绝大多数的竞争性领域都已经对非国有经济开放，但看得见、进不去的“玻璃门”现象仍然广泛存在。在巨型国企轮番“攻城略地”的背后，政府支持的影子若隐若现。有关“国进民退”引发的争议如同当年外商投资企业“超国民待遇”的争议一样，借助行政权力限制市场竞争的现象，成为社会公众的普遍担忧。这种现象的产生，究其实质，关键在于尚未真正建立一个公平竞争的市场环境。毫无疑问，要创造公平有序的市场竞争环境，必须要明确制定和有效实施全面的竞争政策。这里所指的有效的竞争政策不仅要对市场中的限制竞争行为予以规制，同时也要对政府的限制竞争行为予以防范。多年来，我国经济的发展主要依靠的是政府主导的方式。具有明显产业政策性质的普遍实行的经济政策，被认为是保障经济高速增长的法宝，即使改革开放至今，这一模式仍被引以为豪，而忽视了竞争政策在一个市场经济体制中极为重要和核心的作用。随着市场经济发展的进一步深入，体制问题以其不同于改革初期的特殊与复杂的形式被再次摆到了我们的面前。如何制定我国的竞争政策，能否有效协调竞争政策与其他经济政策的关系，创造有利于经济持续发展的竞争环境，已经成为检验处理好政府与市场的关系的核心标准，也关系到改革的成败。

　　关于“竞争政策”的含义，大多数国家将其界定为“为维持和发展竞争性市场机制所采取的各种公共措施”，包括专门限制市场垄断的反垄断法律制度（狭义的竞争政策含义），以及其他一系列鼓励竞争、推进竞争的行业法律制度和经济政策。由于各国国情和体制的差异，对于竞争政策的理解和侧重也就各不相同。发达国家大多从广义的竞争政策出发，确立清晰的阶段性竞争政策目标，再聚焦到狭义竞争政策即竞争法的实施。与此相对应，发达国家的竞争政策研究除了关注法律实施标准和规则的不断精细化之外，还广泛关注执法之外影响政府决策和体制改革的一系列“竞争推进”措施。而发展中国家和转型经济国家的普遍做法则是通过竞争立法及其实施，逐步实现广义的竞争政策的全面推行。换言之，这些国家基本上以竞争执法为主导，试图通过广泛且严格的竞争执法提升竞争政策理念的社会共识，并带动本国竞争文化的发展。由于这些国家普遍缺乏竞争理念的传统，政府管制较强，并在市场经济和竞争文化相对不够成熟的条件下实施法律，其有关竞争政策的研究更加注重本国国情，也更加重视政府主导的其他经济政策和社会政策对于竞争政策的影响。但是不管怎样，在竞争政策的框架下研究竞争法实施的思路已成为当今国际竞争法学界的共识。

　　从竞争政策的内涵来看，我国以打破垄断，建立竞争性经济体制为目标的改革本身就是竞争政策实施的具体体现，尽管以前并没有明晰的竞争政策的概念。而在2008年施行的《反垄断法》中，更是次以立法的形式明确规定，国务院成立反垄断委员会，其首要职责就是“研究拟定有关竞争政策”（《反垄断法》第9条），这对于我国建设现代化市场经济体制更是具有战略性推进的重要意义。在经济全球化不断加剧、国际竞争问题备受关注的现实背景下，我国《反垄断法》已经实施五周年之际，认真考虑如何从中国的问题出发，认识竞争政策的重要地位，建立竞争政策的体系，充分发挥竞争政策的功能，深入研究中国竞争政策实施存在的问题及未来努力的方向，已经成为我国包括法学、经济学在内的社会科学研究的重要课题。

　　由于竞争法律制度及其理念源于西方发达国家，我国的《反垄断法》是一个典型的移植法，因此大多数的前期研究着力于引进和介绍西方理论、制度与案例。这对于我国的立法具有重要的推动作用。但是，在研究中较少的“中国意识”，导致对中国竞争政策实施的历史及其对经济发展的巨大作用、当前的实施现状以及将来实施可能遭遇的困难和阻力关注不够；另外，由于“竞争政策”是在《反垄断法》中予以规定的，也使得人们倾向于将竞争政策仅作狭义理解，认为竞争政策等同于“竞争法律”，忽视了对于经济转型中的国家，法律实施之外的体制改革和竞争推进，是竞争政策更为重要的组成部分。实际上，我国《反垄断法》的条文本身及其实施情况都因经济的转轨性而呈现出了明显个性，使得《反垄断法》的实施不仅关乎反垄断法本身，还关乎一系列法律和体制改革的系统工程。在这种形势下，如果缺乏明确的竞争政策理论指导和清晰的竞争政策目标，不仅《反垄断法》的实施会增加不确定性，其他经济法律和政策对竞争问题的规制也难以形成合力，甚至自相矛盾。这将严重影响竞争政策实施的效力，进而影响市场经济的持续发展。因此，单纯的对法律条文的解析和规范化分析，已经不能从根本上解决我国经济竞争所面临的瓶颈问题，对《反垄断法》的认识也已经不能仅仅局限于法律制度本身，而应该上升到“竞争政策”的高度加以透视。

　　《反垄断法》实施以来，反垄断执法和司法机构在细化规则和积累经验方面已经作出了巨大努力，并取得了有目共睹的成就。但是，中国当前所面临的经济和社会环境，国内和国际的形势决定了我国竞争政策需要承载更为艰巨的任务，注定了竞争政策必须更加注重竞争法律实施之外的意义。这是因为：

　　其一，当前国内的市场垄断很大程度上已经是自然垄断、行政垄断、国企垄断和市场垄断的耦合体，相互交织难以区分，单纯依靠反垄断法无法对其形成有效规制。其二，垄断行业问题的复杂性，尤其是来自政府限制竞争行为的干扰、所有制结构问题以及经济危机等多种因素，使得垄断行业改革遭遇瓶颈，需要另觅良策。其三，加入WTO后竞争政策越来越与其他经济和社会政策（如产业政策、贸易政策和环境政策等）发生冲突，在“后转型时期”需要建立政策协调的长效机制。其四，更为重要的是，我国一直以来缺乏对竞争政策的明晰认知，无论是政界还是学界，都还没有充分意识到以“竞争政策”来统领经济发展的重要意义，市场经济体制改革的实践与竞争政策的理论长期分离，以致某些经济改革的实践与竞争政策的方向出现偏差，甚至背道而驰的现象。因此，除了竞争法律的有效实施之外，还特别需要全力推进垄断行业的改革，大力普及竞争理念，全面加强针对社会公众和政府部门的竞争宣传，有效建立行政立法的竞争咨询和竞争审查等，为市场经济的健康发展创造良好环境，引导市场经济体制渐进式的变革。而这一切，正是实施竞争政策范畴内的重要内容。从2012年开始，在国务院反垄断委员会指导下，我国已经成功举办了两届“中国竞争政策论坛”。这充分表明，竞争政策在整个经济体制改革中逐渐得到重视，并开始实质性地影响反垄断法的实施。

　　本丛书试图结合中国经济体制改革的历史阶段性和国情本土性，以竞争政策目标为导向，以反垄断法为抓手，以竞争推进为路径，努力构建符合中国特色的竞争政策体系，并对竞争政策制定和实施中的重点和难点问题展开分析和论证。由于“竞争政策”涉及的内容极为庞大，其中每一个问题的展开都犹如打开一扇窗户，看到一片海洋一样，难以做到面面俱到；同时，中国的竞争政策研究也正处于发展进程中，尚无众多具体案例和实施过程可供全面探讨；更由于我们的学识条件所限，在很多问题的把握上感到力不从心，难以深入。因此，本套丛书研究的深度和广度十分有限。本丛书的出版只是期待引发更多的探索和研究，希望能够为推动我国竞争政策发展和竞争文化的传播作出努力。

　　华东政法大学竞争法研究所

　　 徐士英

　　2013年8月20日于上海苏州河畔

　　《华东政法大学竞争法与竞争政策丛书》总序

　　2007年反垄断法的颁布是中国经济政策制定史上的一个重大发展。虽然它不可能使国内外的经营者们都为之欢呼雀跃，但却使一贯以来严于持续监管的人们感到了某种担忧。反垄断法会在经济运行较为有效的时期扼杀企业和企业家精神的发展吗？中国能否在控制价格垄断行为时获得像阿凡达那样的神力呢？大家都在拭目以待。

　　在任何关于中国竞争法意义的讨论中，建立社会主义市场经济体及其实现路径的政府决定是决不能忽视的。中国正在逐渐由一种混合经济取代传统的指令经济，所以，可以想象，经营者们对于政府及国有企业在经济运行中扮演什么角色还不是十分清晰。鉴于这种情况，现在出版这一套丛书来研究上述问题显然是正当其时。

　　我得承认，对于中国竞争政策问题的其他综合性研究成果，我了解得并不充分，但无论如何，本项研究是启动的路径之一。与一般的感知不同，本研究并不是简单地将竞争政策归结为仅仅是颁布和实施一部竞争法，而是将其置于市场和社会发展进程的更为广阔的政策框架中加以研究。它确定地指出，随着反垄断法的实施，中央和各级政府的政策需要进行调整，以实现社会主义市场经济的均衡发展。既然中央政府已经作出制定反垄断法的重要决策，那么，经济政策的制定者们也将理所当然地迅速转向研究本丛书所涉及的内容。

　　本研究提出了关于竞争的各个层面的问题，都是需要我们认真对待的。不仅竞争主管机构和政府部门，而且各类行业管理部门，以及所有的利益相关者都需要考虑和研究。这项研究的一个重要方面就是它非常关注复杂的垄断行为，尤其是来自政府的限制竞争行为，以及所有制结构问题带来的垄断行业的改革进程及其影响。

　　本研究将视野聚焦于中国竞争政策的实施与各类机构功能的转变。包括竞争执法机构、各个层面的管理机构和行业监管机构。竞争政策的实施将会对政府机构提出更高的要求，要使所有的利益相关者都能够明白竞争及其规则，更好地开展竞争宣传和普及工作。利益相关者除了政府和监管机构之外，还包括学术界、媒体、工会、民间的社会组织，以及民众，尤其是消费群体。因此，加强所有的利益相关者关于竞争方面的能力建设就变得至关重要。

　　本丛书适合在经济政策方面饶有兴趣的读者，尤其是对于那些在探讨中国竞争政策方面怀有特别兴趣的读者，会更有帮助。

　　我必须对丛书的主编徐教授表达我的敬意。她为本套丛书的研究与出版，为努力培育在这一领域中的新生一代，为推动与弘扬竞争理念在中国民众中的普及贡献了其整个学术生涯。徐教授坚持不懈地在中国和国际的竞争法研究领域中作出努力，尤其是数年来持续参与联合国贸发会议的政府间专家组会议，在竞争政策的讨论中贡献她的才华。

　　哈桑·卡卡亚

　　联合国贸易与发展会议

　　竞争与消费者政策局