欧陆刑事诉讼史

　　本书主体的第一部分专门论述了13 ~ 17世纪法国刑事诉讼史，这一部分述评了法国刑事诉讼发展的一般特征，是一项极富价值的概述。作者通过论证当今法国刑事诉讼属混合制而非严格纠问制，是漫长的法律演变和特殊立法的结果，从而以一种清晰、有趣的方式将过去和现在相连。
　　其后，作者详述了法国早期刑事诉讼。该诉讼程序具有彻底的弹劾制特征，并与封建时代法院相关。博曼努瓦、各种封建习惯的集合，连同法国和德国占主导地位的现代权威，都被用作论证这一封建时代程序重要特征的论据。接下来，作者论证了法国从弹劾制向纠问制过渡的历程，并特别强调教会的影响以及在这一变化过程中皇室权力的发展。刑讯逼供的引入和秘密审讯的出现被认为是新制度的重要因素。同时，作者还生动概述了当时欧洲其他国家的刑事诉讼程序，如意大利、西班牙、德国、荷兰及英国。
　　著作的第三部分，也是最后一部分，涉及大革命时期的刑事诉讼立法和拿破仑时代颁布的1808年《重罪审理法典》。书中生动地描述了《1789年请愿书》中对旧程序的抨击，以及制宪会议所做的第一次改革尝试，并且很好地展现了陪审团审判的倡导者和改良纠问制的支持者之间的争论。这场争论最终以妥协告终：经过拿破仑的国务委员会和帝国的主要法学家们的长期辩论和研讨，一种混合了弹劾制与纠问制的诉讼制度被付诸实施。在阅读过长篇的法国刑事诉讼史之后，读者的注意力将被转移到1800年以来世界其他国家的刑事诉讼之上。这是对整个现代刑事诉讼领域的宝贵且富有条理的回顾，这一部分恰当总结了欧洲刑事诉讼，同时强调了现代法律思想的体系分类和国际性。
　　书末的两个附录巧妙地将史料和观点融为一体，并合理地运用了比较法方法。附录A是对中世纪以来的刑事诉讼文献回顾。以1808年《重罪审理法典》出台前后为分界线，这些作者被划分为两类，并按照作者不同的特点、贡献或国籍作出进一步细分。附录B则很好地概述了欧洲大陆证据制度史，将证据制度的历史发展清晰地划分为家族化、宗教化、法定化和科学化四个演进阶段，并区别了不同的证明制度和证明方法。

　　作者简介：
　　阿德玛.艾斯梅因（Adhemar Esmein，1848.2.1-1913.7.22），著名法制史学家、宪法学家。出生于法国夏朗德省图韦拉克，1875年首次获得教职，随后在杜埃、巴黎任教。此后，他被选为法兰西学院人文政治科学院院士。
　　第一译者简介：
　　郭烁，中国政法大学诉讼法学研究院教授，博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会副秘书长，国家“万人计划”青年拔尖人才，中国政法大学“钱端升学者”，美国康奈尔大学访向学者。

绪论部分　早期刑事诉讼
第一章　刑事诉讼的多种类型
　第一节　刑事诉讼的三种类型
　第二节　弹劾式诉讼制度
　第三节　纠问式诉讼制度
　第四节　混合式诉讼制度
第二章　罗马刑事诉讼程序
　第一节　一般特征
　第二节　早期法庭
　第三节　关于“Quaestiones”
　第四节　承审员
　第五节　“承审员”与现代陪审员之比较
　第六节　罗马诉讼的弹劾性质
　第七节　欠缺一般刑事制度的影响
　第八节　审前规定
　第九节　初步调查
　第十节　审判
　第十一节　帝国时期的变革
第三章　原始日耳曼刑事诉讼法
　第一节　一般特征
　第二节　司法权
　第三节　决斗审、神明裁判、辅助宣誓人
第一部分　法国刑事诉讼史（13~17世纪）
导论编　演变的一般特征
　第一节　法国刑事诉讼程序的三大渊源及其演变
　第二节　双重趋势；对被告的保障；社会保护；古典学派和现代学派
　第三节　当代程序的特点；民事司法和刑事司法的统一
　第四节　职能分工——刑事司法组织遵循劳动分工的原则
　第五节　刑事管辖权的划分
　第六节　对各类人士和各种罪行的管辖权
第一编　中古法国的刑事司法管辖
　第一节　中古法国司法机构的阶段变迁：民事司法和刑事司法合一
　第二节　法院的区分：世俗裁判权和宗教裁判权
　第三节　王室司法管辖的发展
第二编　程序
　第一章　封建法院的弹劾式诉讼
　　第一节　引言
　　第二节　指控
　　第三节　证据理论
　　第四节　现行犯
　　第五节　基于怀疑的逮捕
　　第六节　国家调查
　　第七节　未决羁押与保释
　　第八节　拒绝出庭应诉
　第二章　纠问式诉讼的起源及其发展（13~14世纪）
　　第一节　引言
　　第二节　教会刑事诉讼
　　第三节　国家公诉雏形在13世纪的诞生
　　第三节之一　相同点：告发
　　第三节之二　相同点：14世纪世俗审讯
　　第四节　刑讯逼供
　　第五节　检察官
　　第六节　最终变革——“普通程序”和“特别程序”
　第三章　法令下的法国刑事诉讼（15~16世纪）
　　第一节　引言
　　第二节　《1498年法令》与《1539年法令》：16世纪的刑事诉讼
　　第三节　君士坦丁、迪穆兰和皮埃尔·艾罗对《1539年法令》的批评
　　第四节　16世纪的刑事诉讼程序与三级会议
第二部分　刑事诉讼历史（17世纪后期与18世纪）
第一编　法国的《1670年法令》
　第一章　《1670年法令》的起草
　　第一节　法典编纂计划：科尔伯特、皮索尔、路易十四
　　第二节　议会成员的请愿书
　　第三节　科尔伯特的计划：司法委员会；初步人选
　　第四节　高等法院的责任
　　第五节　法案的讨论：拉穆瓦尼翁与皮索尔
　第二章　《1670年法令》规定的诉讼程序
　　第一节　引言
　　第二节　管辖权规则
　　第三节　程序
　　第四节　司法保留和国王的令状
　第三章　证明理论
　　第一节　习惯法中的证明
　第四章　《1670年法令》对执法的影响
　　第一节　法令规定的程序
　　第二节　法令的实施情况
　　第三节　司法中持续存在的缺陷：金钱问题、书面程序
　　第四节　法令的影响和财政对于执行法令严格规定的效果
　　第五节　对法令的评论
第二编　欧洲刑事诉讼概览
　第一章　其他国家的刑事诉讼
　　第一节　引言
　　第二节　意大利
　　第三节　西班牙
　　第四节　德国、荷兰
　　第四节之一　德国刑事诉讼程序附录：15~18世纪
　　第五节　英格兰
　第二章　17世纪和18世纪的刑事诉讼与公众意见
　　第一节　17世纪的刑事诉讼接受度
　　第二节　18世纪的哲学运动
　　第三节　孟德斯鸠、贝卡利亚和伏尔泰作品中的刑法
　　第四节　18世纪法学家的观点
　　第五节　达格索的改革
　　第六节　改革精神的进步
第三部分　法国大革命后的刑事诉讼史
第一编　法国大革命时期的法律
　第一章　《1670年法令》的修改
　　第一节　《1788年法令》
　　第二节　《1789年请愿书》
　　第三节　受制宪会议影响的第一次改革·1789年10月8日至9日法令
　第二章　中间时期的法典
　　第一节　陪审程序起源：1791年9月16日和29日的法律
　　第二节　制宪会议对法案的讨论：新旧原则间的争斗
　　第三节　共和四年雾月三日《犯罪与刑罚法典》
　第三章　共和九年的法律
　　第一节　共和九年雨月七日的法律：侦查法官·公诉人制度的再造·预审制度的变化
　　第二节　审判陪审团：政治激情·盗匪
　　第三节　共和九年雨月十八日的法律：特别法庭·“重罪”法庭的复辟
第二编　法国1808年《重罪审理法典》
　第一章　《刑法典》的起草
　　第一节　《刑法典》的起草·陪审团与《1670年法令》
　　第二节　最高法院与上诉法院的“观察意见”
　　第三节　刑事法院的“观察意见”
　　第四节　陪审团与公法学家
　第二章　议会对陪审团的质疑
　　第一节　议会关于刑法典草案的第一次讨论·讨论工作的中断
　　第二节　讨论工作的恢复：大陪审团的废除及小陪审团的保留
　第三章　《1670年法令》与《重罪审理法典》中的革命性条款
　　第一节　检察官和预审法官的分权
　　第二节　预审中的文书与形式
　　第三节　审前程序：自由心证
　　第四节　特别法庭
　　第五节　一事不再理、保留的司法权、恢复与修正
　第四章　法国1808年《重罪审理法典》后的刑事诉讼
　　第一节　立法与司法裁判
　　第二节　审判程序的变革
　　第三节　预审的变革
　　第四节　改革计划
　　第五节　最近的立法
第三编　1800年后其他国家的刑事诉讼
　第一节　比较法的重要性：两大法系（1）结合纠问制与弹劾制；（2）源于英国法的弹劾制
　第二节　域外各国的立法
　第三节　欧洲法律体系下起诉、预审、审判的主要特点
附　　录
附录A　刑事诉讼的科学文献
　第一节　刑事诉讼科学文献史上的两个时代：法国1808年《重罪审理法典》颁布前后
　第二节　第一时期（法典之前）的作者：评注者、实践者与先驱者
　第三节　第二时期（法典之后）的作者：意大利、法国与德国
附录B　大陆法证据制度史
　第一节　思考证据时必须采取的三种视角
　第二节　证据制度历史演进的四个阶段
　第三节　两种主要制度：法定证据与自由心证
　第四节　法定证据制度的起源
　第五节　四种证明方法；犯罪事实的证明；罪责的证明
　第六节　证言证明
　第七节　书证证明
　第八节　推定
　第九节　近因迹象
　第十节　远因迹象
　第十一节　法国古代刑法中的法定证据
　第十二节　自由心证制度的起源
　第十三节　自由心证是“陪审团心证”
　第十四节　法定证据制度的消亡
译者名单
译 后 记 

　　本书主体的第一部分专门论述了13 ~ 17世纪法国刑事诉讼史，这一部分述评了法国刑事诉讼发展的一般特征，是一项极富价值的概述。作者通过论证当今法国刑事诉讼属混合制而非严格纠问制，是漫长的法律演变和特殊立法的结果，从而以一种清晰、有趣的方式将过去和现在相连。
　　其后，作者详述了法国早期刑事诉讼。该诉讼程序具有彻底的弹劾制特征，并与封建时代法院相关。博曼努瓦、各种封建习惯的集合，连同法国和德国占主导地位的现代权威，都被用作论证这一封建时代程序重要特征的论据。接下来，作者论证了法国从弹劾制向纠问制过渡的历程，并特别强调教会的影响以及在这一变化过程中皇室权力的发展。刑讯逼供的引入和秘密审讯的出现被认为是新制度的重要因素。同时，作者还生动概述了当时欧洲其他国家的刑事诉讼程序，如意大利、西班牙、德国、荷兰及英国。
　　著作的第三部分，也是最后一部分，涉及大革命时期的刑事诉讼立法和拿破仑时代颁布的1808年《重罪审理法典》。书中生动地描述了《1789年请愿书》中对旧程序的抨击，以及制宪会议所做的第一次改革尝试，并且很好地展现了陪审团审判的倡导者和改良纠问制的支持者之间的争论。这场争论最终以妥协告终：经过拿破仑的国务委员会和帝国的主要法学家们的长期辩论和研讨，一种混合了弹劾制与纠问制的诉讼制度被付诸实施。在阅读过长篇的法国刑事诉讼史之后，读者的注意力将被转移到1800年以来世界其他国家的刑事诉讼之上。这是对整个现代刑事诉讼领域的宝贵且富有条理的回顾，这一部分恰当总结了欧洲刑事诉讼，同时强调了现代法律思想的体系分类和国际性。
　　书末的两个附录巧妙地将史料和观点融为一体，并合理地运用了比较法方法。附录A是对中世纪以来的刑事诉讼文献回顾。以1808年《重罪审理法典》出台前后为分界线，这些作者被划分为两类，并按照作者不同的特点、贡献或国籍作出进一步细分。附录B则很好地概述了欧洲大陆证据制度史，将证据制度的历史发展清晰地划分为家族化、宗教化、法定化和科学化四个演进阶段，并区别了不同的证明制度和证明方法。

　　作者简介：
　　阿德玛.艾斯梅因（Adhemar Esmein，1848.2.1-1913.7.22），著名法制史学家、宪法学家。出生于法国夏朗德省图韦拉克，1875年首次获得教职，随后在杜埃、巴黎任教。此后，他被选为法兰西学院人文政治科学院院士。
　　第一译者简介：
　　郭烁，中国政法大学诉讼法学研究院教授，博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会副秘书长，国家“万人计划”青年拔尖人才，中国政法大学“钱端升学者”，美国康奈尔大学访向学者。

　　本卷导言
　　威廉·伦威克·里德尔（WILLIAM RENWICK RIDDELL）
　　英美法系的法律人倾向于认为，英国普通法是自成一体的独特事物，与其他领域的知识和思想全然不同。然而在我看来，英国普通法并不是某个单一民族的独创，它属于全人类法学概念的一部分，尤其是亲缘民族间共同的法学概念的一部分。承认这一点并不会使普通法黯然失色，反而会使其更加耀眼。如果我们将法律知识这一概念不仅仅解读为对现有法律规定及其影响的知识，而是从法律渊源和基本法哲学的层面去理解，那么，当我们谈到法律知识时，我们可以中肯地提出以下问题：“只通晓英国法的人，能否真正通晓英国法？”
　　这一反思既适用于程序法，也适用于实体法。
　　本卷讲述了欧洲大陆刑事诉讼演变和发展的精彩历史——与英国刑事诉讼史相比，欧陆的这一历史既存在相似性，也存在差异性，非常值得我们关注。
　　在本卷中，首先给读者留下深刻印象的，或许是欧洲大陆为摆脱刑事诉讼的技术性和形式性所作出的长期努力。
　　戈德温·史密斯曾经说过，期望法律人改革法律程序，等同于期望老虎消灭丛林。他把无数关于法律人的调侃中所隐含的思想，用一种文学的形式表达了出来。但是，这种嘲讽是完全不公正的。我们所追溯的程序史越久远，就越会发现程序的技术性特征——最初，程序被认为必须是没有任何“缺陷”的，而所有对程序的修正与发展都是由法律人完成的。我手头有一本早年的刑事诉讼判例集，其作者是一位约半个世纪前离职的法官。在这本判例集中，一份谋杀罪的起诉书有三大页纸，但如今这类起诉书的篇幅甚至不需要超过三行。程序演化的进程虽然并非总是那么快，但其方向往往一致。无论在英语国家抑或其他地方，如果能够认识到这一点，我们就会对法律人人格和该职业赋予更高评价。
　　对比欧陆与英国的诉讼程序，我们可以发现许多有趣的相似性与差异性。在罗马末代皇帝的统治下，元老院经常主张对犯罪行为的管辖权，并采用简易程序审理，这与星座法院所主张的管辖权相当类似。而星座法院并非如同1487年亨利七世通过的第一个议案中规定的那样是一个独立的法定机构；星座法院的权力最初来源于枢密院的普通法管辖权，并且同样采用相当简易的程序。在英国，这种管辖权的行使方式被认为具有重大价值，尽管该法院自身已因声名狼藉而遭到废除。
　　显而易见，法国与英国一样，起初都对神明裁判给予了极大的尊重，其后这一制度又尽皆消失。火审、水审并不是日耳曼民族所特有的，只是他们比其他民族运用得更为普遍。神明裁判在法国最终消失的时间比英国早了几个世纪。对于决斗而言，至少在理论上，英国法上的决斗延续了几个世纪，一直持续到近些年才消失，但这一制度在欧陆早已过时。宣誓助讼人也是如此。
　　二者的相似性还表现在以下细节上：
　　例如，被告把自己“置于国家管辖之下”相当重要，这在强迫被告接受管辖的各种手段中可见一斑，如英国法上臭名昭著的“重石刑”（peine forte et dure）。吉列斯·科里的遭遇并不是个例。被告拒绝接受国家管辖的另一个结果即“逐出法外”，并使其在漫长的痛苦中死去。
　　再如，对于拒绝为阶下囚提供律师这一问题，存在一种理论解释，即法官就是被告的律师。然而，很难说服人们相信审判自己的法官不是杰弗里斯式的人物。“国家审判”（主要指与侵害国家的罪行有关的审判）见证了该理论的虚伪性。将法官视为被告的律师，如同法官应注意使受刑者不至于因施刑而致残的说法一样，都是那么合情合理，并表现出对人性那“令人动容般”的信任。施刑者的照顾义务，就如同杰弗里斯对爱丽丝·利斯尔的“照顾”一般。
　　又如，悲惨的监狱世界普遍存在，伏尔泰和霍华德都没有主张彻底废除它们；对于被控有罪的不幸之人来说，应付狱卒的开支又是一种长期的额外刑罚。
　　此外，传闻证据、推定、口供的价值，两个证人的必要性，所有这些问题在文明国家都颇受争议。
　　法国在100年前用以反对陪审团制度的论据，与近期影响日本法律人的论据相同。毫无疑问，无论英国、英属殖民地，抑或美国，所有的英语国家都会继续坚信陪审团制度是“公民自由的守护神”。虽然越来越多的人认为，无论这一制度的过去如何，在当下，陪审团在保障公民自由的问题上并无助益，如同特洛伊最初的守护神帕拉斯一样，在真正的危机面前根本无法保护特洛伊的安全。同样毫无疑问的是，外国人会继续像法裔加拿大人一样感到困惑——当英国法在1760~1763年被引入加拿大时，加拿大人惊讶于英国人竟然把公民权利的决定权留给裁缝和鞋匠，而不是他们的法官。然而，加拿大刑事案件的陪审团制度似乎已经成功地运行，即使陪审团不需要在所有事项中达成一致。
　　所有的国家都经历过或正在经历一个阶段，在这个阶段这一行为被假想成犯罪，即巫术。不幸的是新英格兰也不例外。但就在不久前这一行为在欧洲大陆上销声匿迹了——被人遗忘般地消亡了。
　　上述历史回顾表明，在最为紧迫的技术性问题上，理性化进程正不断前进。现今，除了起诉书中所载的确切指控外，被告不会被要求回答任何问题；同时，被告有权与对他不利的证人对质，有权自由出入法院。人们会对警察的不当行为表示愤慨，批评警察没有在第一时间完整记录被告的陈述。（对此有一个笑话，一位伦敦警务司法官对被告说：“你有什么想说的吗？你不需要说任何话，但如果你说了，你所说的一切将被记录下来，并被篡改，在审判中用作对你不利的证据。”）
　　本卷关于英国法律史部分的重要介绍在篇幅上并不突出，这表现出了作者对英国史准确性的极度谨慎。
　　我并不打算面面俱到地分析本卷，读者应当亲自阅读并得到属于自己的收获。但我仍应提请大家注意皮埃尔·艾罗、拉布吕耶尔、杜帕蒂等人“沙漠中的哭泣之音”（vox clamantis in deserto），他们是塞缪尔·罗米利的先驱和榜样。对致力于降低刑罚严厉性的罗米利爵士而言，罪犯的冤屈深深地刻在他的心中。为纠正这些冤屈，他付出了英勇的努力，并卓有成效。他们的思想远超他们所处的时代，但他们的努力现在得到了承认与肯定。
　　所有这类人都会被警告远离这片净土——“离远点，你亵渎了这方学术净土”。对于一个一心只想着赚钱的商人型律师而言，本书毫无用处。但幸运的是，法律职业本身是向往自由的，充满智识光芒，而不仅仅只是一门生意。法律不仅仅关乎衣食住行与经济利益，真正的法律人，他的旨趣远远超出了以法律职业谋生的范畴。
　　我很羡慕那些修读法律史的学生，学习这一学科可以使人们从法律职业的枯燥实践中解脱出来。当读者初次精读本书时，他可能在大陆法系的既往及当下实践中发现许多值得怀疑、谴责或赞成之处。他可能会为本国找到一些教训，明白什么应当坚持、什么应当避免。很难想象有什么事情是前人没有接触过的，“太阳底下无新事”。在最古老的罗马法中，人们通过向人民申诉来反对治安官的法令……从而施加影响。
　　英译本作者前言
　　阿德玛·艾斯梅因
　　本书是我出版的第一部作品，写作于1877年至1880年，始于杜埃，完成于巴黎。本书曾在道德与政治科学学术院举办的评选中获奖，现今我也是该院的成员之一。
　　作为盎格鲁—撒克逊一脉的仰慕者和朋友，我当然乐见它被翻译成英文并在美国出版。美国是近代民主国家，为大力提高本国智识文化做出了卓绝努力；这为我们树立了令人钦佩的榜样。
　　尽管本书问世于30年前，即1882年，新版却几乎做了原样保留。无论是法国还是外国学者的成果，抑或我之后的研究，都未足以使我在任何实质性观点上改变原有结论。尽管如此，在新版中，考虑1882年以后新出现的早期文献的重要内容，我也对本书进行了彻底修订。因此，本书目前呈现了一个虽然简短，但（我相信）是对法国刑事诉讼及其至今历史的忠实叙述。我已经完全重写了教会法中有关纠问式诉讼起源和发展的部分章节，这是我在高等研究院讲座课程的主题。根据波洛克（Pollock）、梅特兰（Maitland）、塞耶（Thayer）和霍尔兹沃思（Holdsworth）的杰出研究，我还重写了专门讨论英格兰刑事诉讼历史的部分。
　　于巴黎
　　1913年4月