旅游法论丛（第四辑）

　　《旅游法论丛》第四辑是由北京市法学会旅游法研究会、北京第二外国语学院旅游法律与产业规制研究中心、浙江大学城市学院旅游发展与法制研究中心联合编辑出版的专门探讨《中华人民共和国旅游法》实施和完善问题的专辑。

　　目录

　　导言

　　理论探索篇

　　旅游调控权论纲

　　论旅游市场主体的法律思维

　　村寨文化旅游业发展创新的法治问题探讨

　　略论我国旅游法律制度的完善

　　从比较法看旅游合同中的违约精神损害赔偿

　　论旅游合同纠纷中的精神损害赔偿

　　修学旅游法律问题研究

　　《旅游法》视角下我国政府推动旅游业发展的路径探讨

　　旅游资源保护的立法维度研究

　　《旅游法》对林业旅游资源开发与利用的影响

　　中国旅游OTA与传统线下旅行社经营竞合中的法律监管

　　《旅游法》实施对旅行社未来发展的影响

　　强化旅游管理体制下的执法体系建设

　　自助游监管法律问题浅析 ......

　　《旅游法论丛》第四辑是由北京市法学会旅游法研究会、北京第二外国语学院旅游法律与产业规制研究中心、浙江大学城市学院旅游发展与法制研究中心联合编辑出版的专门探讨《中华人民共和国旅游法》实施和完善问题的专辑。

　　旅游调控权论纲

　　【摘要】本文以旅游法规定分析为基础，就政府旅游调控权的概念、内涵、相关权力与职责的关系以及有效实施问题进行了初步探讨。本文认为，旅游经济调控权，简称旅游调控权，是指由政府职能部门，为促进旅游事业的健康发展，达到旅游经济发展目标，在制定旅游业发展政策基础上，运用经济调控工具，对旅游业进行调节和控制活动时，所依法享有的权力。它是由政府职能部门行使的专项职权;其目的是为促进旅游事业的持续健康发展，达到旅游经济发展目标;并具有特定的调节工具。旅游调控权与旅游经营权、旅游市场监管权以及政府的社会管理和服务职责之间，既有联系，又有区别。在新形势下，旅游调控权必须以法治思维和方式予以规范;充分发挥市场的决定性作用和相关社会组织的作用，并以公益性为基础确定政府旅游调控权的边界，才能保证其有效地行使。

　　【关键词】旅游;旅游法;旅游调控权

　　从1993年起，我国开始实施社会主义市场经济体制并强调加强宏观调控。这个决策和实践被宪法所确认。

　　对此，1993年《宪法修正案》第7条将《宪法》第15条修改为：“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”从实践来看，宏观调控权的行使主要由中央政府及其相关职能部门行使。与此同时，在法律和中央政府的授权下，地方政府对本地经济和社会发展也拥有调控权。尤其是，随着市场经济的深入发展，当政府的职责被定位于“经济调控、市场监管、社会管理和社会服务”时，由中央或地方政府行使的调控权是否能够正当合理地行使，对各行各业能否健康发展具有重要的意义。其中，对于旅游业而言，也同样具有重要的意义。为此，本文专门就旅游调控权所涉及的基本问题进行探讨。

　　一、旅游法对旅游调控权的规定分析

　　我国于2013年10月1日起实施的《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》)是一个综合性的法律。它涉及旅游法律关系的方方面面。既涉及旅游民事关系的确立，也涉及政府对旅游业发展的职责规定。但总体来说，体现了国家对旅游业发展的调节与控制的立法理念。首先，该法第7条规定，“国务院建立健全旅游综合协调机制，对旅游业发展进行综合协调。县级以上地方人民政府应当加强对旅游工作的组织和领导，明确相关部门或者机构，对本行政区域的旅游业发展和监督管理进行统筹协调。”这就从国家法律的高度赋予了县级以上人民政府对旅游事业的发展负有统筹协调的职权。其次，该法专设“第三章旅游规划和促进”，用11个条款，就政府履行调控权时，所涉及的旅游发展规划、旅游产业政策指引、加强旅游基础设施建设、旅游公共服务和旅游形象推广，以及鼓励和支持发展旅游职业教育和培训等进行了规定。

　　参见《中华人民共和国旅游法》第17—27条。再次，在“第六章旅游安全”中规定，“县级以上人民政府统一负责旅游安全工作。县级以上人民政府有关部门依照法律、法规履行旅游安全监管职责。”“国家建立旅游目的地安全风险提示制度。旅游目的地安全风险提示的级别划分和实施程序，由国务院旅游主管部门会同有关部门制定。县级以上人民政府及其有关部门应当将旅游安全作为突发事件监测和评估的重要内容。”“县级以上人民政府应当依法将旅游应急管理纳入政府应急管理体系，制订应急预案，建立旅游突发事件应对机制。突发事件发生后，当地人民政府及其有关部门和机构应当采取措施开展救援，并协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。”参见《中华人民共和国旅游法》第76—78条。本文认为，这三个方面，明确了旅游调控权的行使主体及其主要内容，是分析旅游调控权的基本的立法基础。

　　二、旅游调控权的概念界定

　　根据以上旅游法的规定以及我国理论界对宏观调控与经济调控权的基本认识，本文认为，旅游经济调控权，简称旅游调控权，是指由政府职能部门，为促进旅游事业的健康发展，达到旅游经济发展目标，在制定旅游业发展政策基础上，运用经济调控工具，对旅游业进行调节和控制活动时，所依法享有的权力。这一概念界定包括以下基本的内涵：

　　(一)旅游调控权是由政府职能部门行使的专项职权

　　根据旅游法规定，行使旅游调控权的主体是政府的职能部门。这一政府部门主要指的是县级以上的旅游主管部门，即中央、省、市和县的各级旅游管理部门。但不限于这些专门的旅游管理部门。对此，2014年9月9日国务院《关于同意建立国务院旅游工作部际联席会议制度的批复》(国函〔2014〕117号)表明，目前，旅游调控权的行使，涉及由国家旅游局牵头的，中央宣传部、外交部、发展和改革委员会、*、公安部、财政部、国土资源部、环境保护部、住房和城乡建设部、交通运输部、农业部、商务部、文化部、卫生计划和生育委员会、工商总局、质检总局、新闻出版广电总局、安全监管总局、食品药品监管总局、统计局、林业局、气象局、铁路局、民航局、文物局、中医药管理局、国务院扶贫开发领导小组办公室共28个部门的相互配合及权力配置问题。而在地方旅游经济管理中，也存在多个政府部门的相互配合问题。由此可以看出，旅游调控权行使的复杂性。与此同时，也表明，无论是旅游行业组织者或旅游经营者均不具有旅游调控权，他们是旅游调控权的作用对象。

　　(二)旅游调控权行使的目的是为促进旅游事业的持续健康发展，达到旅游经济发展目标

　　首先，旅游调控权行使的基础是旅游事业的定位。按照学理解释，所谓事业是指“人所从事的，具有一定目标、规模和系统而对社会发展有影响的经常活动。”中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2009年版，第1246页。据此，旅游法之所以把我国当前的旅游活动视为一种事业，是因为随着经济社会发展，人民生活水平的提高，旅游已经成为逐步富裕起来的我国人民群众的一项普遍的经常性的活动。

　　其次，从旅游实践来看，人们之所以在物质条件允许下，利用休闲时间参与旅游活动，其目的就在于通过旅游开阔视野，了解异地风情和文化，并有利于自己的身心健康。也就是说，要使旅游者感到旅游消费花钱花得值。然而，旅游作为一种市场行为，必然会遭遇基于旅游经营者的行为不规范而带来的旅游“不愉快”，甚至纠纷，从而影响了旅游的可持续发展。为此，通过政府旅游调控权的行使，促使旅游经营者规范经营是必不可少的。

　　后，旅游调控权的立足点在于使旅游活动符合国家和地方经济发展目标。在当前，无论是国家还是地方，均把旅游业的发展视为国民经济的一个新的增长点，进而大力扶持。从经济调控角度分析，旅游业的发展对国民经济的影响，体现在促进经济增长、促进充分就业、保持物价稳定、保持国际收支平衡和国家经济安全等方面。为此，政府旅游调控权的行使，应当引导旅游消费为实现国家与地方经济调控的目标做贡献。

　　(三)旅游调控权的行使具有特定的调节工具

　　根据旅游法及经济调控原理和实践，旅游调控权的行使，具有特定的调节工具，其主要表现为以下几个方面：

　　1发展规划

　　根据旅游法的规定，制定和实施旅游发展规划，是政府行使旅游调控权的基础或前提，即旅游调控权的行使，应当按照发展规划来进行。因此，旅游规划权是旅游调控权的首要权力。根据我国现行的发展规划体制，旅游发展规划包括国民经济和社会发展规划纲要中旅游发展部分、旅游专项规划以及与旅游发展相关的区域发展规划三种。为此，旅游法分4条，专门就旅游规划作出了专门规定，是旅游职能管理部门制定和实施旅游规划的法定依据。对此，《旅游法》第17条规定，“国务院和县级以上地方人民政府应当将旅游业发展纳入国民经济和社会发展规划。国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及旅游资源丰富的设区的市和县级人民政府，应当按照国民经济和社会发展规划的要求，组织编制旅游发展规划。对跨行政区域且适宜进行整体利用的旅游资源进行利用时，应当由上级人民政府组织编制或者由相关地方人民政府协商编制统一的旅游发展规划。”第18条规定，“旅游发展规划应当包括旅游业发展的总体要求和发展目标，旅游资源保护和利用的要求和措施，以及旅游产品开发、旅游服务质量提升、旅游文化建设、旅游形象推广、旅游基础设施和公共服务设施建设的要求和促进措施等内容。根据旅游发展规划，县级以上地方人民政府可以编制重点旅游资源开发利用的专项规划，对特定区域内的旅游项目、设施和服务功能配套提出专门要求。”第19条规定，“旅游发展规划应当与土地利用总体规划、城乡规划、环境保护规划以及其他自然资源和文物等人文资源的保护和利用规划相衔接。”第20条规定，“各级人民政府编制土地利用总体规划、城乡规划，应当充分考虑相关旅游项目、设施的空间布局和建设用地要求。规划和建设交通、通信、供水、供电、环保等基础设施和公共服务设施，应当兼顾旅游业发展的需要。”《旅游法》通过这4条的规定，为政府行使旅游规划权夯实了法律基础。

　　2产业指导

　　在国民经济体系中，旅游业作为服务业属于第三产业的范畴，但其发展会带动第二产业，甚至产业的发展。其中，第二产业指的是加工业，如专门旅游产品的加工;产业如特色旅游农业的开发。总体来说，旅游业属于国家支持发展的产业，但是，旅游业的发展不能自发地盲目发展，必须在政府的产业指导下有序开展。为此，有必要通过政府的产业指导，使旅游业按照既定的方向发展。为此，产业指导就成了旅游调控权行使的重要内容。近几年来，国家颁发了相关的产业指导意见，是旅游业发展的基本依据。例如，2014年8月9日，国务院颁发《国务院关于促进旅游业改革发展的若干意见》(国发〔2014〕31号)(以下简称《意见》)，是当前及今后一个时期旅游产业发展的重要依据。该《意见》结合党的十八大和十八届二中、三中全会精神，就树立科学旅游观、增强旅游发展动力、拓展旅游发展空间、优化旅游发展环境、完善旅游发展政策五个方面，进行了部署。其中，《意见》提出了一些量化性的指标安排。例如，《意见》提出，“到2020年，境内旅游总消费额达到55万亿元，城乡居民年人均出游45次，旅游业增加值占国内生产总值的比重超过5%。”“逐步优化完善外国人72小时过境免签政策，推动外国人72小时过境免签城市数量适当、布局合理。”此外，《意见》对于实现意见目标要求，予以了具体的时间安排，如，“完善国家旅游宣传推广体系，采取政府购买服务等方式，逐步实现国家旅游宣传促销专业化、市场化。建立多语种的国家旅游宣传推广网站，加强国家旅游形象宣传。旅游局、财政部等2015年6月底前出台具体措施。”

　　3价格调节

　　在经济调控实践中，价格调控(调节)是一个基础性工具。其主要包括两方面的内容:一是，对于属于私人产品的旅游消费，应当遵循市场规律，发挥市场竞争规律，由市场决定旅游价格;二是，对于处于公共物品或产品的旅游消费，则应当按照市场经济原理，采取政府指导价或政府定价，甚至免费向公众开放的办法予以调节。对此，《旅游法》明确规定，“利用公共资源建设的景区的门票以及景区内的游览场所、交通工具等另行收费项目，实行政府定价或者政府指导价，严格控制价格上涨。拟收费或者提高价格的，应当举行听证会，征求旅游者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。利用公共资源建设的景区，不得通过增加另行收费项目等方式变相涨价;另行收费项目已收回投资成本的，应当相应降低价格或者取消收费。公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等，除重点文物保护单位和珍贵文物收藏单位外，应当逐步免费开放。”参见《中华人民共和国旅游法》第43条。“景区应当在醒目位置公示门票价格、另行收费项目的价格及团体收费价格。景区提高门票价格应当提前六个月公布。将不同景区的门票或者同一景区内不同游览场所的门票合并出售的，合并后的价格不得高于各单项门票的价格之和，且旅游者有权选择购买其中的单项票。景区内的核心游览项目因故暂停向旅游者开放或者停止提供服务的，应当公示并相应减少收费。”参见《中华人民共和国旅游法》第44条。

　　4财政税收及金融调节

　　按照宏观调控原理，运用财政税收和金融工具，对经济活动予以调节，是经济调控的重要工具。其中，财政税收工具主要通过对旅游项目的财政支持、税收优惠或减免来实现;而金融工具的运用则主要通过银行贷款的支持、相关保险项目的开展来实现。其目的是引导旅游业经营者向政府指引的旅游业发展方向发展，而事实上，即使旅游者在选择旅游活动时，也有必要知道，哪些旅游活动是政府支持的，哪些是政府限制甚至禁止的。只有这样，才能使自己的旅游消费得到国家法律和政策的保护。对此，上述《意见》明确要求，“加大财政金融扶持。抓紧研究新形势下中央财政支持旅游业发展的相关政策，做好国家旅游宣传推广、规划编制、人才培养和旅游公共服务体系建设。国家支持服务业、中小企业、新农村建设、扶贫开发、节能减排等专项资金，要将符合条件的旅游企业和项目纳入支持范围。政府引导，推动设立旅游产业基金。支持符合条件的旅游企业上市，通过企业债、公司债、中小企业私募债、短期融资券、中期票据、中小企业集合票据等债务融资工具，加强债券市场对旅游企业的支持力度，发展旅游项目资产证券化产品。加大对小型微型旅游企业和乡村旅游的信贷支持。”

　　5行政强制

　　依照经济调控原理，政府对经济的调控包括两个方面的内涵：一是，调节、协调的意思;二是，控制的意思。而改革开放以来，国家对经济管理的手段，也被常常概述为“经济手段、法律手段和必要的行政手段”。对此，本文认为，所谓“调节和协调”即主要体现了经济手段的运用。其突出的特点，就是指这种“调节和协调”必须遵循经济规律，并在尊重市场主体意愿的基础上，以政府间接干预的方式引导旅游者的消费以及与旅游经营者的旅游交易。所谓的“控制”则体现了明显的行政手段特点，是政府直接干预的表现。例如，当旅游发生突发事件时，政府的行政强制则显得十分必要。而法律手段的运用，则是一种固化权利、义务和职责、职权的综合治理的体现。这种综合治理的主要表现是从部门法角度分析，旅游法不仅仅是经济法，而且也涉及对旅游民商事关系、旅游行政关系和刑事关系的调整。其中，赋予政府经济调控部门必要的行政强制权，是经济调控权的内涵之一。但在经济调控权运用时，应当尽量少用行政强制。

　　值得强调的是，按照法学原理，旅游调控权作为政府行使的特定权力，既是政府的一项特定的权力，也是其应履行的特定职责，具有不可抛弃的特征。为此，政府不能在对己有利时就行使，对己不利时就不行使。