法院审理担保案件观点集成

　　典型案例在司法审判活动中具有独特的价值。《法院审理担保案件观点集成》通过整理全国各级法院的已生效裁判，总结、归纳出具体的裁判经验、思路和尺度，以及认定事实、适用法律的方法。同时结合人民法院司法解释、司法政策精神、审判业务意见以及人民法院专家法官著述、目前审判实务中的主流观点等对案例进行了透彻分析。阅读本丛书，使读者可以在快速了解担保案件法律争议问题的前提下，迅速了解法院的司法观点和态度，以及裁判的思路和尺度。

　　贾林青 
中国人民大学法学院教授，中国保险法学研究会副会长，中国商法学研究会理事。长期以来，从事民法、商法、公司法、信托法、保险法、海商法、破产法、律师实务等课程的教学和科研工作，独立或者与人合作了民法、商法、保险法、信托法、海商法等领域的数十本(套)著作，发表了有关论文百余篇。其中的代表作包括《保险法》(普通高等教育“十一五”*规划教材、十二五*规划教材)、《海商法》、《信托法》、《中国信托市场运行规制研究》、《中国保险市场的法律调控》、《中国企业兼并与破产的法律规制研究》等，并主持完成了中国社会科学基金项目“中国信托市场的法律调控”的研究，参与完成了*优秀年青教师基金项目“中国保险市场的法律调控”等多项*科研课题的研究。林少兵，男，1964年4月出生，现为广东省深圳市中级人民法院立案一庭庭长、审判委员会委员，三级高级法官，兼任中国证券法学研究会、中国保险法学研究会理事;长期从事商事审判工作，主持或参与深圳全市法院课题调研如《公司股东代表诉讼的理论与实务问题》、《关于社区股份合作公司内部纠纷现状和解决对策》(获深圳全市法院调研成果三等奖)、《保险法适用法律若干疑难问题研究》(获广东全省法院调研成果一等奖)，参与广东全省法院课题《关于银行卡民商事案件的调研报告》调研(获深圳全市法院调研成果特等奖);在《人民司法》等刊物发表多篇论文、案例;参与撰写《深圳法院20年》和《适用担保法重大疑难问题》两书(均为海天出版社出版)。

　　章担保的一般规定

　　一、《公司法》第十六条属于管理性规范，不应作为认定担保是否有效的依据

　　二、公司法定代表人对外越权签订的担保合同应认定其有效

　　三、独立担保在国内商事交易中的独立性应予以否定

　　四、民间借贷涉嫌构成非法吸收公众存款罪的，并非当然影响相关担保合同的效力

　　五、未经审批的对外担保无效

　　六、非公益性事业单位的担保有效

　　七、诉讼担保不同于债权担保，应从诉讼审理完毕时起算其诉讼时效

　　八、第三人为债务人向债权人借款提供担保后，其与债务人签订具有担保意思表示的合同，构成反担保

　　第二章保证

　　一、民营医院等民办非企业单位可以成为保证人

　　二、股东承诺对公司减资前的债务继续承担责任的，构成担保法上的保证

　　三、分支机构对其未经授权而提供的保证无效具有过错，债权人未尽到审慎注意义务亦有过错

　　四、保证人以附条件强制债权收购方式在P2P借贷中向出借人提供的保证担保条款有效

　　五、公司为股东的股权转让所提供的保证担保无效

　　六、保证期满后，保证人在催款通知书上的盖章不能推定为重新建立保证合同

　　七、保证人承诺“借款方不能按期偿还”时的保证责任应认定为连带保证

　　八、主债权人只向主债务人主张权利的，不能推定其亦向保证人主张权利

　　九、保证人承担保证责任的范围不得超过主债务的范围

　　十、债权人与债务人达成调解协议未履行，债权人得以另诉保证人承担保证责任

　　十一、债权人将主债权转让给第三人的，保证人仍应在原保证担保范围内继续承担保证责任

　　十二、借款人将被保证的流动资金贷款用于偿还其在商业银行的旧贷利息，不构成《担保法司法解释》第三十九条规定的保证人不承担保证责任的情形

　　十三、保证人明确放弃以特定借款用途作为其担责前提的，则对以新贷还旧贷形成的借款债务仍应承担保证责任

　　十四、主合同当事人欺诈保证人的，保证人不承担保证责任

　　十五、保证人因债权人与债务人串通欺骗其提供保证担保而主张免除保证责任的，应负举证责任

　　十六、破产企业与债权人签订破产和解协议减免债务的，并不免除其保证人的保证责任

　　十七、债务人政策性破产的，并不当然免除保证人对债权人的保证责任

　　十八、债权人有权根据其与保证人的约定选择担保的行使顺序

　　十九、债权人在破产程序终结前起诉连带责任保证人的，法院应当作出实体裁判

　　二十、保证人还款后有权向其他连带共同保证人追偿

　　二十一、保证人承担的保证债务一般情况下不宜认定为夫妻共同债务

　　第三章抵押

　　一、抵押合同已签订但未办理登记的，其合同效力不受影响，未履行登记义务的抵押人应承担违约责任

　　二、金融机构在还旧借新业务中，需重新签订抵押合同并登记，未经登记的，抵押权不成立

　　三、债权人转让债权的，抵押权一并转让，不以重新办理抵押登记为条件

　　四、抵押登记簿记载的债权数额并非抵押担保的债权限额，认定抵押担保范围应以合同约定为准

　　五、抵押预告登记不产生设立抵押权的法律效果

　　六、划拨土地上房屋的抵押合同不是当然无效的

　　七、以违法建筑设定抵押的，抵押合同并非当然无效

　　八、未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同不是一定无效

　　九、约定先设定抵押权后订立主债权合同的，抵押合同不是当然无效

　　十、抵押人转让抵押物时未告知受让人抵押事实的，转让行为并非当然无效

　　十一、事后抵押而损害其他债权人合法权益的，抵押合同当然无效

　　十二、监护人以未成年人财产作抵押的，判断其效力的标准在于对未成年人是否有益

　　十三、流押条款无效不影响抵押合同其他部分的效力

　　十四、以物抵债协议不宜认定为流质契约

　　十五、抵押房屋的受让人代为清偿债务而消灭抵押权后，房屋买卖合同可以继续履行

　　十六、主合同签订后未履行，抵押人主张涤除抵押登记的，应予支持

　　十七、不动产抵押权之善意取得构成要件的认定

　　十八、夫妻一方以共有财产设定抵押，相对人应尽合理审慎义务

　　十九、抵押权设立后抵押财产出租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权

　　二十、担保人在承担担保责任后不能就未办理抵押变更登记的房屋代债权人行使抵押权

　　二十一、已设定浮动抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并占有抵押财产的买受人

　　二十二、抵押人并非主债务人的，抵押权人不得要求抵押人直接承担主债务

　　二十三、物的担保与人的担保并存的，实现担保的顺序应遵从当事人的约定

　　二十四、实现担保物权程序，应以形式审查为原则

　　二十五、经法院判决确认的抵押权不因强制执行申请逾期而消灭

　　第四章质押

　　一、出质人代质权人占有质押财产的占有改定不能设立质权

　　二、活期存折可以作为质押财产

　　三、有限责任公司股权质押的效力认定及责任承担

　　四、银行理财产品质押的效力认定

　　五、保证金账户构成质押担保的认定标准

　　六、未经背书记载“质押”的票据质押不产生担保法上的质押效力

　　七、股权的“一权二押”情形下质权的取得

　　八、质权人擅自使用质押财产给出质人造成损失的，应予赔偿

　　九、证券公司违法将自有资金存入客户交易结算账户内并出质而应承担的质押担保责任

　　十、监管人对监管的质押财产的减损有过错的，应承担赔偿责任

　　十一、法院在执行过程中可以查封具有质押性质的按揭贷款保证金

　　十二、质押财产上不存在第三人权益，质权人将质押财产返还出质人后仍可就质押财产优先受偿

　　第五章留置

　　一、商事留置权不受债权与留置财产应为同一法律关系的限制

　　二、基于劳动关系产生的债权不能适用留置权

　　三、留置权的成立基础是合法占有

　　四、行使留置权不应违反法律的禁止性规定

　　五、对可分物行使留置权的，应当与债权金额相对应

　　六、处置留置财产的，应当给予债务人一定的宽限期

　　七、留置权的善意取得

　　八、以侵权手段占有留置财产属于留置权排除适用的情形

　　九、债务人不得以债权人行使留置权为由拒绝履行债务

　　第六章定金

　　一、保证金不能等同于定金

　　二、投标履约保证金不具有定金属性，不能适用定金罚则

　　三、轻微违约不适用定金罚则，定金罚则按不完全履行合同所占比例适用

　　四、不能以定金罚则超过实际损失为由要求对定金予以调整

　　五、定金依约付给第三方监管应视为支付给收款方，非因可归责于收款方原因被第三方划走，不得主张定金罚则

　　六、债务人进入破产程序的，不属于可以免除定金罚则的意外事件

　　七、定金合同属于实践性合同，不得主张继续履行

　　八、立约定金不剥夺当事人的缔约磋商权，因正常协商导致合同无法订立的，不承担定金责任

　　九、损失金额超过定金时，除了适用定金罚则还可并处赔偿超过定金部分的损失

　　十、定金的性质变更为预付款后，不再适用定金罚则

　　第七章非典型担保

　　一、以买卖合同形式为债务进行担保的，其中的流质条款应认定无效

　　二、合法有效的让与担保，其实现方式应符合法律规定

　　三、非典型担保权利人对担保物无优先受偿权

　　四、典当属非典型担保，权利人的优先受偿权应当符合担保物权的条件

　　五、典当权利人绝当后行使权利而损害出典人和当户利益的，应承担赔偿责任

　　六、所有权保留的内部约定不得对抗善意第三人

　　七、为诉讼保全提供担保的，保全错误时担保人应承担赔偿责任

　　八、保理合同关系应区分保理融资关系和债权转让关系

　　九、一方主张房屋买卖合同是为借款提供担保的，须证明双方有设定担保的约定

　　十、装饰装修工程款受建设工程优先权保护，但受建设工程优先权范围和装饰装修增值范围等多重限制

　　十一、信用证开证行只要尽到形式审查义务即构成善意承兑

　　十二、信用证议付银行未达到“相符交单”情况下的付款，不能认定为善意议付

　　十三、信用证转让银行擅自修改原证条款导致第二受益人损失的，应当承担赔偿责任

　　附录

　　中华人民共和国民法通则(节录)

　　(2009年8月27日)

　　中华人民共和国担保法

　　(1995年6月30日)

　　人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

　　(2000年12月8日)

　　中华人民共和国物权法(节录)

　　(2007年3月16日)

　　中华人民共和国民事诉讼法(节录)

　　(2012年8月31日)

　　人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

　　(节录)

　　(2015年1月30日)

　　后记

　　典型案例在司法审判活动中具有独特的价值。《法院审理担保案件观点集成》通过整理全国各级法院的已生效裁判，总结、归纳出具体的裁判经验、思路和尺度，以及认定事实、适用法律的方法。同时结合人民法院司法解释、司法政策精神、审判业务意见以及人民法院专家法官著述、目前审判实务中的主流观点等对案例进行了透彻分析。阅读本丛书，使读者可以在快速了解担保案件法律争议问题的前提下，迅速了解法院的司法观点和态度，以及裁判的思路和尺度。

　　贾林青 中国人民大学法学院教授，中国保险法学研究会副会长，中国商法学研究会理事。长期以来，从事民法、商法、公司法、信托法、保险法、海商法、破产法、律师实务等课程的教学和科研工作，独立或者与人合作了民法、商法、保险法、信托法、海商法等领域的数十本(套)著作，发表了有关论文百余篇。其中的代表作包括《保险法》(普通高等教育“十一五”*规划教材、十二五*规划教材)、《海商法》、《信托法》、《中国信托市场运行规制研究》、《中国保险市场的法律调控》、《中国企业兼并与破产的法律规制研究》等，并主持完成了中国社会科学基金项目“中国信托市场的法律调控”的研究，参与完成了*优秀年青教师基金项目“中国保险市场的法律调控”等多项*科研课题的研究。林少兵，男，1964年4月出生，现为广东省深圳市中级人民法院立案一庭庭长、审判委员会委员，三级高级法官，兼任中国证券法学研究会、中国保险法学研究会理事;长期从事商事审判工作，主持或参与深圳全市法院课题调研如《公司股东代表诉讼的理论与实务问题》、《关于社区股份合作公司内部纠纷现状和解决对策》(获深圳全市法院调研成果三等奖)、《保险法适用法律若干疑难问题研究》(获广东全省法院调研成果一等奖)，参与广东全省法院课题《关于银行卡民商事案件的调研报告》调研(获深圳全市法院调研成果特等奖);在《人民司法》等刊物发表多篇论文、案例;参与撰写《深圳法院20年》和《适用担保法重大疑难问题》两书(均为海天出版社出版)。

　　十四、主合同当事人欺诈保证人的，保证人不承担保证责任

　　关键词：欺诈，借款用途，保证

　　问题提出：借款人未按合同约定的用途用款，而是以新贷偿还旧贷，保证人对此不知情的，是否属于对借款用途的变更，保证人是否需要承担民事责任?

　　案件名称：中国银行郑州市文化支行诉郑州银河股份有限公司等借款保证合同纠纷案。

　　审理法院：一审法院为河南省郑州市中级人民法院，案号为(2002)郑经初字第84号;二审法院为河南省高级人民法院，案号为(2002)豫法民二终字第226号。

　　法院观点：借款人未按合同约定的用途用款，而是以新贷偿还旧贷，保证人对此并不知情的，不属于对借款用途的变更，而应认定为借贷双方对保证人构成欺诈，保证人不承担民事责任。

　　【案情简介】

　　上诉人(原审原告)：中国银行郑州市文化支行(以下简称文化支行)

　　被上诉人(原审被告)：郑州银河股份有限公司(以下简称银河公司)

　　被上诉人(原审被告)：郑州市第三服装厂(以下简称郑州三服厂)

　　一审法院经审理查明：1999年1月22日，中国银行郑州市分行南阳路支行(以下简称南阳路中行)与银河公司、郑州三服厂三方签订了借款合同和保证合同各一份，借款合同约定由南阳路中行向银河公司提供贷款100万元，期限为12个月，用途为购买聚醋切片，利率为5.8575%。保证合同约定由郑州三服厂对上述借款提供连带责任担保。1999年5月31日，三方又签订借款和保证合同各一份，借款合同约定由南阳路中行向银河公司提供贷款200万元，期限为8个月零20天，用途为购买原材料，利率为5.8575%。保证合同仍然约定由郑州三服厂提供连带责任担保。两笔借款到期后，本金300万元未还并欠息628，806.69元。

　　此前，在1998年5月28日，南阳路中行和银河公司签订了一份200万元借款合同，借款期限为自1998年5月28日至1999年4月21日，借款用途为购聚醋切片，利率为7.26%，由摩托车公司提供担保，该200万元于本案所诉200万元借款发放的同日即1999年5月31日偿还。

　　原审另查明：1999年8月24日，中国人民银行郑州中心支行在郑银复(1999)106号文件中批准将南阳路中行变更为文化支行南阳路分理处，上述债权由文化中行享有。文化中行要求判令银河公司及郑州三服厂偿还借款本金及利息3，628，806.69万元。

　　二审法院经审理查明：1.1999年5月31日，郑州三服厂与文化中行签订的保证合同第七条第二款第六项约定：保证人保证除了贷款人与借款人提高借款合同约定的借款本金200万元之外，对借款合同的任何修改、补充和变更(包括但不限于贷款展期、调期等业务)均不影响保证人履行保证项下的义务，并无需征得保证人同意。2.1999年5月31日，银河公司在文化中行的存款账户上，由其他公司分三笔转入款合计100万元。该100万元先用于偿还了银河公司前200万元逾期借款中的100万元。同日，本案200万元贷款由文化中行转入银河公司存款账户。银河公司开出两份各100万元的转账支票。其中一笔100万元转付给某建筑公司，另一笔100万元用于偿还了银河公司逾期贷款。其他事实与原审查明相同。

　　【各方观点】

　　上诉人(原审原告)文化中行的观点：1.原判认定本案中的200万元借款和1998年一笔200万元的旧贷款系同一天借出，同一天归还与事实不符。事实是旧贷和新贷非同一天借出，同一天归还。

　　2.本案中争议的200万元借款，实际用途写明是购原料，但银河公司在实际使用时，其中有100万元先行转付给其他公司使用，后100万元用于偿还了逾期贷款。原判认定200万元均是以新贷还旧贷，判决免除郑州三服厂的保证责任，没有事实及法律依据。

　　3.本案中200万元借款保证合同有特殊约定，即借款合同的修改、变更无需征得保证人同意，不影响保证人承担保证项下的义务。因此即使200万元改变用途，郑州三服厂的保证责任按合同特殊约定也不能免除。综上，请求二审法院查明事实，改判郑州三服厂对200万元的借款本息承担连带保证责任。

　　被上诉人(原审被告)郑州三服厂的观点：银河公司200万元借款主合同约定的用途是购原料，现有证据证明，该200万元借款是在借款的当天，分两笔偿还了银河公司在1998年5月的200万元到期旧贷款，其改变了借款用途，郑州三服厂不知情，况且1998年的旧贷款不是该厂提供的担保，因此，郑州三服厂依法应免除担保责任。即使如文化中行所说，银河公司办理200万元贷款时，该公司存款账户上有100万元存款，但这100万元存款，在1999年5月31日贷款当天，由银河公司先转付给某公司使用了，剩余200万元的新贷款，仍是在当天全部