建设工程疑难法律问题解答

图书标准信息

• 作者 杜玉明 著
• 出版社 法律出版社
• 出版时间 2020-08
• 版次 1
• ISBN 9787519746322
• 定价 126.00元
• 装帧 平装
• 开本 16
• 纸张 胶版纸
• 页数 479页
• 字数 510千字

【内容简介】

2017年2月21日发布的《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》，放宽了建筑企业的资质资格管理；2018年5月14日发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，取消了施工合同备案；2018年6月1日起施行的 《必须招标的工程项目规定》，调整了必须招标的工程范围；2019年2月1日起施行的《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》是法院审理建设工程案件的新依据；2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，进一步规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动；2021年1月1日起施行的《民法典》，更是被称为社会生活的百科全书。法律法规、管理政策的变化必然给建筑市场、法律实务带来变化。本书充分吸收了全新法律法规变化，紧贴建筑市场的新动态，能够成为法律实务工作者研究新情况、解决新问题的新参考。

【作者简介】

杜玉明，律师，历任北京市盈科（广州）律师事务所第二届、第三届、第四届管委会主任，高级合伙人，建设工程法律事务部主任，*高人民检察院民事行政案件咨询专家，西南政法大学行政法学院硕士研究生导师，广州仲裁委员会仲裁员。曾著有《建设工程疑难法律实务深度解析》 一书，该书的专业性、实务性受到业内广泛认可。

【目录】

目录 

第一章办理施工合同诉讼案件全程指引 

一、引用案例：中A公司与庞B公司建设工程施工合同纠纷案 

二、办案全程指引 

（一）接手案件后的初步准备工作 

（二）确定诉讼主体 

（三）确定合同效力 

（四）确定诉讼请求与管辖法院 

（五）参加庭审 

（六）诉讼中的调解 

三、其他问题 

第二章建设工程施工合同的法律效力 

一、疑难精解 

1.影响施工合同效力的建筑业企业资质、序列、类别、等级有哪些？ 

2.签订施工合同时没有取得相应资质等级，但工程竣工前取得相应资质等级，此时施工合同效力如何认定？ 

3.劳务分包合同的法律效力如何认定？ 

4.“四证不全”时签订的施工合同是否有效？ 

5.垫资承包施工合同的法律效力如何认定？ 

6.低于成本价竞标而签订的中标合同，是否有效？ 

7.家庭住宅室内装饰装修合同的法律效力如何认定？ 

8.农村低层住宅施工合同的效力如何认定？ 

9.建设工程施工合同无效后会产生怎样的法律后果？ 

二、案例评析 

案例1如何确定一份合同是建设工程施工合同还是承揽合同 

――鸿A机电公司与建B第九分公司建设工程施工合同纠纷案 

案例2不具备规定的资质而承接工程设计任务的，设计合同无效 

――新A公司与百B公司建设工程设计合同纠纷案 

第三章建设工程的发包与承包 

一、疑难精解 

1.建设工程项目有哪些发包模式？ 

2.如何合理选择建设工程项目发包模式？ 

3.施工企业如何正确实施内部承包合同，以避免被认定为挂靠、转包？ 

4.合作开发房地产合同当事人以项目公司作为发包人对外签订施工合同，施工合同义务应如何承担？ 

5.发包人对建设工程肢解发包，其发包行为效力如何认定？ 

6.建设工程项目部的性质应如何认定？ 

7.承租人承租建筑物后又以自己的名义对外签订建筑物装饰装修合同，出租人、承租人对工程承包人如何承担责任？ 

8.如何正确区分转包、挂靠、违法分包和正常的劳务分包？ 

9.实际施工人如何主张自己的权利？ 

二、案例评析 

案例1多种发、承包模式混合情况下的合同关系分析 

――李某全与特A公司建设工程施工合同纠纷案 

案例2发包人对部分工程项目指定分包时，发包人、承包人、指定分包人之间的权利义务应当明确约定 

――肇A公司与亚B公司、金C公司建设工程施工合同纠纷案 

第四章建设工程的招投标 

一、疑难精解 

1.如何界定某项工程是否属于依法必须进行招标的建设工程？ 

2.建设工程中标无效的情形有哪些？ 

3.如何界定“黑合同”与“白合同”的“实质性内容不一致”？ 

4.发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，又与承包人另行签订背离中标合同实质性内容的施工合同，如何处理？ 

5.当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件不一致，一方当事人请求将招投标文件作为结算工程价款依据的，如何处理？ 

6.招标人如何在招标中获得工程施工的合理市场低价？ 

7.依法必须进行招标的建设工程没有进行招标，而是以直接发包的方式确定承包人并签订建设工程施工合同，工程价款该如何确定？ 

8.当事人约定，“依法通过招投标程序签订的建设工程施工合同不是实际履行的合同，不能作为结算工程款的根据”，该约定条款是否有效？ 

二、案例评析 

案例1发包人和承包人应当以有效的中标合同作为结算工程价款的根据 

――嘉A公司与万B公司建设工程施工合同纠纷案 

案例2依据《招标投标法》规定的程序组织招投标后与中标人签订合同，该合同是中标合同 

――某民营公司建设工程施工合同招标案 

第五章建设工程工期 

一、疑难精解 

1.开工日期如何认定？ 

2.承包人未在约定期限内提出工期顺延申请，或者未取得发包人的工期顺延确认，此时该如何处理工期顺延问题？ 

3.工程质量经鉴定为不合格，鉴定期间工期是否可以顺延？ 

4.在承包人延误工期或发包人迟延付款的情况下，承包人重新承诺完工时间或发包人重新承诺付款时间，能否视为守约方对违约方放弃主张违约责任? 

5.当事人对约定工期内建筑材料价格变动的风险没有约定由哪一方承担的，如在约定工期内建筑材料价格发生变动，该如何处理？ 

6.如何运用《示范文本》中的不免除或减轻责任条款，处理包括工期在内的当事人之间的权利义务？ 

7.如何防止《示范文本》中的限期不作为视为默认条款给当事人带来的履约风险？ 

二、案例评析 

案例1竣工日期如何认定 

――信A安装公司与西B房地产公司建设工程施工合同纠纷案 

案例2工期是否能够顺延应按证据规则的规定，由承包人承担举证责任 

――道A新州分公司与阳B公司建设工程施工合同纠纷案 

第六章建设工程质量 

一、疑难精解 

1.承包人起诉要求发包人支付工程款，发包人认为工程质量不符合合同约定，此时，发包人该如何主张权利？ 

2.施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致，约定的质量标准是否有效? 

3.如何认定承包人对建设工程的质量缺陷存在过错？ 

4.建设工程的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师五方责任主体负责人对建设工程质量承担怎样的责任？ 

5.建设工程在转包、违法分包、挂靠或者正常专业分包情况下，如果工程质量出现问题，各方应如何承担责任？ 

6.工程建设造成第三方损害的，如何确定承担责任的主体？ 

7.设计单位、监理单位对工程质量问题应承担怎样的责任？ 

二、案例评析 

案例1发包人应如何处理工程施工中出现的质量问题 

――邓某成与今A公司建设工程施工合同纠纷案 

案例2建设工程质量不合格，原则上应当先由承包人进行修复 

――极A公司与清B公司建设工程施工合同纠纷案 

第七章建设工程价款支付 

一、疑难精解 

1.建设工程施工合同无效时，承包人和发包人是否都可以请求参照合同约定支付工程价款？ 

2.发包人未经承包人同意，能否向实际施工人直接支付工程款？ 

3.施工合同无效时，对中途停工且已完工部分质量合格的建设工程，承包人可以随时主张支付工程款吗？ 

4.承包人能否向发包人同时主张逾期支付工程款的利息和违约金？ 

5.合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人是否可以请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任？ 

6.施工合同约定，发包人在将来某个固定日期向承包人支付工程尾款，在该固定日期届至以前，承包人有证据证明发包人正在转移财产以逃避债务，此时承包人能否行使不安抗辩权，要求发包人提前支付工程尾款？ 

7.挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人对施工合同债务是否承担连带责任？ 

8.挂靠人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等货物的，被挂靠人是否要对挂靠人的欠付货款承担民事责任？ 

9.实际施工人能否向发包人提起代位权诉讼？ 

二、案例评析 

案例1发包人不得以承包人未交付发票为由拒绝支付工程款 

――光A园公司与龙B建筑清口分公司建设工程施工合同纠纷案 

案例2发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 

――宏A公司与东B工程公司建设工程施工合同纠纷案 

案例3转包人和违法分包人应就实际施工人主张的工程款承担连带责任 

――丰A公司、清B六公司与葛某同建设工程施工合同纠纷案 

案例4在无效施工合同中，承包人主张合同约定的工程价款与《建设工程司法解释（一）》规定的非法所得的区别 

――刘某路与韦某国、天A三建、某县发展和改革局建设工程施工合同纠纷案 

第八章工程造价鉴定和质量鉴定 

一、疑难精解 

1.当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人是否可以申请对工程造价进行鉴定？ 

2.当事人在诉讼前共同委托有关机构对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应否准许？ 

3.负有举证责任的当事人一审诉讼中应当申请鉴定而未申请鉴定，二审诉讼中又申请鉴定，如何处理？ 

4.在工程鉴定中，对当事人提交的鉴定材料和鉴定机构出具的鉴定意见，法院应如何组织进行质证？ 

5.已经鉴定并出具鉴定结论的情况下，当事人是否可以申请重新鉴定、补充鉴定？ 

6.在欠付工程款诉讼中，当事人在合同中约定了工程预算价，鉴定机构出具造价鉴定结论后，对超出预算价部分的未付工程款是否计算违约金？ 

7.无效施工合同中，合同约定的工程价款结算方式不明，需要通过鉴定来确定，此时应按何种计价方法和标准确定工程价款？ 

二、案例评析 

案例1应当申请鉴定而不申请鉴定或者不交纳鉴定费用，导致鉴定无法进行，负有鉴定责任的一方应承担举证不能的法律后果 

――严某和、赵某清与刘某友建设工程施工合同纠纷案 

案例2对应当进行鉴定的案件，如果负有申请鉴定责任的一方拒绝鉴定，而不负有申请鉴定责任的一方同意鉴定，法院应当组织鉴定 

――全A公司与金B公司建设工程施工合同纠纷案 

案例3对工程造价鉴定报告如何进行质证 

――李某明与君A公司建设工程施工合同纠纷案 

案例4对工程质量鉴定报告如何进行质证 

――厨A公司与方B公司建设工程施工合同纠纷案 

第九章建设工程的签证和索赔 

一、疑难精解 

1.发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，或者承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如果发包人或者承包人均无法提供证据证明，该如何认定实际损失的数额？ 

2.施工合同约定对承包人的违约行为处以罚款，该罚款的性质如何认定？ 

3.承包人如何做好施工索赔？ 

4.发包人在处理施工合同纠纷时应当注意避免哪些风险？ 

5.承包人项目经理实施行为的效力如何认定？ 

6.发包人或者承包人的工作人员的签证效力如何认定？ 

7.工程监理人员在签证文件上签字的效力如何认定？ 

8.《示范文本》通用条款具有怎样的效力？ 

二、案例评析 

案例1独立的诉讼请求应以反诉的形式提出，而不能以抗辩的形式提出 

――博A工程公司与宏B建设公司建设工程施工合同纠纷案 

案例2承包人违约后的损害赔偿责任范围如何确定 

――金A投资公司与风B工程公司建设工程施工合同纠纷案 

第十章建设工程的竣工验收 

一、疑难精解 

1.发包人擅自使用未经竣工验收的工程后，怠于组织工程竣工验收和工程价款结算，承包人该如何处理？ 

2.当事人约定以工程竣工验收备案作为支付工程款的条件，工程竣工验收合格后因其他原因导致无法办理备案，承包人请求支付工程款的条件能否成就？ 

3.建设工程竣工验收合格的标准如何确定？ 

4.施工合同终止或工程完工后，承包人以发包人拖欠工程款为由，继续占有工程、拒绝撤场或者移交施工资料，发包人可否请求承包人赔偿损失？ 

5.发包人以房屋抵偿欠付的工程款，在此过程中承包人应注意防范哪些风险？ 

6.发包人拖延验收后又以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？ 

二、案例评析 

案例1建设工程未经验收或者验收不合格，发包人可以拒付工程款 

――阳A加工公司与高B工程公司建设工程施工合同纠纷案 

案例2工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人将承担不利后果 

――金A公司与建B公司建设工程施工合同纠纷案 

案例3工程未经竣工验收但发包人擅自使用，承包人仍应承担交付完整合格的竣工验收资料的义务 

――越A公司与高B公司建设工程施工合同纠纷案 

案例4建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款 

――李某国与金A公司、刘某柱建设工程施工合同纠纷案 

第十一章建设工程价款结算 

一、疑难精解 

1.当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，如何结算工程款？ 

2.建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据，但在实际结算时，该文件已被修改或者撤销、失效，该政府相关文件是否还能作为结算标准和依据？ 

3.实行固定总价结算的建设工程施工合同，工程在施工中途尚未完工时发包人与承包人解除合同，如何对已完工工程造价进行结算？ 

4.建设工程施工合同未约定对竣工结算文件“逾期不答复视为认可”，承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》或者《示范文本》通用条款约定处理的，法院能否支持？ 

5.发包人在合同约定的审核结算期限届满后，以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，发包人欠付工程款利息的起算点如何确定？ 

6.在固定总价合同履行过程中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，双方应如何对工程价款进行结算？ 

7.政府财政部门或审计部门对工程款的审核，对民事合同当事人是否具有法律约束力？ 

8.当事人依照无效的建设工程施工合同签订了工程价款结算协议，且工程经竣工验收合格的，该结算协议是否有效？ 

9.分包合同约定，总承包人收到发包人支付的工程款后再向分包人支付，该约定条款对分包人的效力如何认定？ 

10.因发包人违约致使建设工程施工合同解除，承包人在结算工程款时应当注意哪些事项？ 

二、案例评析 

案例1工程进度款、工程竣工结算款、工程质量保修金可以在同一案件中作为不同的诉讼请求同时提出 

――天A一建公司与河B图书馆建设工程施工合同纠纷案 

案例2欠付工程价款利息是法定孳息，从应付工程价款之日起计付 

――元A学院与江B建筑公司建设工程施工合同纠纷案 

第十二章建设工程价款优先受偿权 

一、疑难精解 

1.建设工程价款优先受偿权的受偿范围如何确定？ 

2.违法分包、转包、挂靠等情形下的实际施工人和专业分包人是否可以请求对建设工程价款行使优先受偿权？ 

3.承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方对建设工程是否享有工程价款优先受偿权？ 

4.承包人起诉时没有在诉讼请求中明确提出工程价款优先受偿权的主张，是否可以视为其已行使优先权？ 

5.工程价款优先受偿权能否代替诉讼中的财产保全措施？ 

6.当事人能否以约定的形式对建设工程价款优先受偿权进行限制？ 

7.一项建设工程存在数个工程价款优先受偿权的情形下，该如何处理？ 

8.工程勘察人、设计人、监理人是否享有工程价款优先受偿权？ 

9.建设工程价款优先受偿权的受偿范围是否包括建筑物占用范围内的土地使用权？ 

二、案例评析 

案例1适用优先受偿权的前提是建设工程质量合格 

――沣A建筑公司与侨B房地产公司建设工程施工合同纠纷案 

案例2承包人超过6个月行使工程价款优先受偿权，人民法院不予支持 

――林A公司与金B公司建设工程施工合同纠纷案 

第十三章建设工程的保修 

一、疑难精解 

1.发包人擅自使用未经验收的建设工程，承包人是否还要承担工程质量保修责任？ 

2.建设工程保修期间出现质量问题，施工单位进行了维修，因维修所发生的费用应当由谁负担？ 

3.建设工程竣工验收前和验收合格后，承包人对建设工程的质量问题分别承担什么责任？ 

二、案例评析 

案例1约定的保修期限低于法律规定的建设工程最低保修期限的，该约定无效 

――柯A公司与杨某建设工程施工合同纠纷案 

案例2缺陷责任期满后，发包人应将预留的质量保证金返还承包人 

――春A投资公司与同B建筑公司建设工程施工合同纠纷案 

第十四章建设工程纠纷的诉讼时效和管辖 

一、疑难精解 

1.分期支付工程款的诉讼时效期间该如何起算？ 

2.欠付工程款的利息、违约金的诉讼时效如何起算？ 

3.承包人向发包人提出工程款结算的请求权是否存在诉讼时效？ 

4.如何正确处理建设工程施工合同中的诉讼时效和除斥期间？ 

5.如何通过中断诉讼时效等方法，延长相关请求权的行使期间？ 

6.建设工程施工合同纠纷案件是否属于法院专属管辖案件？ 

二、案例评析 

案例1诉讼时效届满后的单方主张行为不构成诉讼时效中断的事由 

――奇A工程公司与创B公司建设工程施工合同纠纷案 

案例2工期、工程质量、工程款支付等违约事实分别出现的，诉讼时效应分别计算 

――房A公司与机B公司建设工程施工合同纠纷案 

附录最高人民法院司法解释及地方人民法院审理建设工程案件相关规定 

1.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日） 

2.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2019年2月1日) 

3.最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知（节选）（2011年10月9日） 

4.2015年全国民事审判工作会议纪要（节选）（2015年4月20日） 

5.最高人民法院关于印发第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要的通知（节选）（2016年11月21日） 

6.最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知（节选）（2019年11月8日） 

7.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（2002年6月27日） 

8.广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2006年11月1日） 

9.广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（2011年7月26日） 

10.广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年8月1日) 

11.北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日） 

12.江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年） 

13.江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日） 

14.河北省高级人民法院关于印发建设工程施工合同案件审理指南的通知（2018年6月13日） 

15.四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2015年3月16日) 

16.重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见（节选）（2007年11月22日） 

17.福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答（2007年11月22日） 

18.浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答