建设工程总承包合同400问

前言近几年,国家大力推广工程总承包模式。由于目前工程总承包在实施中适用规定的欠缺,以及从业人员对专业知识掌握和理解不到位,导致了很多纠纷出现。针对目前工程总承包领域因合同纠纷引发的一系列问题,依据现行国家法律、行政法规、司法解释、相关部门规章、规范性文件以及出台的相关文件,并结合实际工作中遇到的问题,作者编写了本书。书中采用问答的形式,用通俗易懂的语句归纳了解决问题的方法和建议,并附有一些需要注意的说明。全书包括概述、合同主体、违规行为、合同效力、招标投标、工程价款、工程质量、工期、竣工结算、优先受偿权、争议解决等内容。本书是一本实务用书,系统梳理了工程总承包合同纠纷中的常见问题,并提出理解思路和处理方法建议,旨在为在工程建设者提供参考。还举例说明了一些问题,更便于大家理解。本书充分分析理解问题依据的支撑点和如何参考法律、法规、规章,以及司法解释、规范性文件等资料来解答,同时,对专业术语和一些模糊的概念进行了深入解释,便于责任主体能够正确理解,对违法行为比较忽视的问题也做了详细的解释。在建筑行业中,我们不仅要掌握好所学的专业基础知识,还要拓展与其涉及的相关专业知识,如项目管理、造价方面、法律方面等,拓展思路、拓宽视野,才能更好地解决好纠纷。“总包之声”前期做的短视频深受众多观看者喜爱,鉴于短视频受时长限制,有些精华内容被精简了。现将原版内容以书的形式分享给朋友们,由于时间和能力水平有限,如有不足之处,欢迎广大读者提出宝贵建议。

本书是一本实务用书,系统梳理了工程总承包合同纠纷中的常见问题,并提出理解思路和处理方法建议,旨在为在工程建设者提供参考。全书包括概论、合同主体、违规行为、招标投标、合同效力、工程价款、竣工结算、优先受偿权、工程质量、工期、争议解决等内容。
本书可供建设工程从业人员及相关人员学习和参考。

徐宝洲，高级工程师，总包之声创作人。从事建筑业三十七年，有着中铁的施工专业技术和大型房地产开发经验，具有扎实的理论基础和丰富的实操经验，还有多年指导企业结算与索赔的丰富经历，同时也是评标专家。亲临现场运用专业知识、法律法规解决施工中的技术及造价疑问和结算索赔答疑、实操过审计和司法鉴定的工程。

目录前言章　概论1.工程总承包和施工总承包都是总承包， 二者有什么区别？ 12.EPC模式具有哪些优势？ 13.推行EPC， 对于传统的DBB怎么理解？ 24. 《设计采购施工 （EPC）/交钥匙工程合同条件》 不适用于哪些情况？ 25.DB模式的含义和特点是什么？ 36.在FIDIC合同条件背景下的EPC是怎么样的？ 37.《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对实际工程中争议很大的若干问题作出哪些明确规定？ 38.在使用 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 时需要注意什么？ 49.各地方政府出台的关于工程总承包的管理规范有哪些层面？ 510.工程总承包合同与买卖合同两者都是转移物， 两者有什么区别？ 511.建设工程和建筑工程有哪些区别？ 612.建筑工程可分为哪些工程？ 613.什么是土木工程， 它又分为哪些工程？ 714.机电工程可分为哪些工程？ 715.如何理解政府投资项目？ 716.如何理解企业投资项目？ 717.工程建设项目审批有哪几个阶段？ 818.工程完工与竣工有什么区别？ 819.如何理解瑕疵和瑕疵补正？ 820.损失与过错之间是否存在因果关系？ 921.参照合同与按照合同有什么不同？ 9第二章　合同主体1.合作建设合同含义和特点是什么？ 112.我国目前主要有哪些房地产开发模式？ 113.什么是合伙企业？ 124.合作开发房地产合同具体如何认定？ 125.委托代建项目的代建人作为发包人与总承包人签订工程总承包合同， 总承包人向委托人主张权利的， 该如何处理？ 126.在代建制试点中的代建合同有哪几种模式？ 137.委托代建合同有什么显著特征？ 138.委托人与代建人是否就工程款支付承担连带责任？ 149.工程总承包合同发包单位权利义务一并转让后承担发包单位的责任主体如何确定？ 1410.工程总承包项目的发包单位分立或合并后承担发包单位的责任主体如何确定？ 1511.工程总承包合同， 发包单位债务加入后承担发包单位的责任主体如何确定呢？ 1512.如何理解 “合同承受” 以及其具备哪些要件？ 1513.如何理解 “债务加入” 以及其构成哪些要件？ 1614.事实合同含义及有哪些主要特征？ 1615.总承包联合体成员中一方权利义务转让的法律效力有何影响？ 1716.工程总承包企业的资质有何要求？ 1717.在联合体成员中一方具有相应的资质， 其他成员不具有任何工程类资质的是否能组成联合体承接工程总承包项目？ 1818.编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计的单位及其评估单位， 在必须招标项目中， 与招标人签订的工程总承包合同是否有效？ 1919.编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计的单位及其评估单位， 在非必须招标项目中， 与招标人签订的工程总承包合同是否有效？ 1920.工程总承包合同签订后， 联合体各方变更共同投标协议或联合体协议的是否有效？ 2021.联合体牵头方单独与发包单位签订的工程总承包合同、协议、纪要、签证等相关文件， 对联合体其他成员是否具有约束力？ 2122.在什么情况下， 联合体其他成员才能以自己的名义向发包人主张合同权利？ 2123.转包有哪些情形？ 2124.需要总承包单位具有 “双资质” 的项目， 对分包有哪些规定？ 2225.仅需总承包单位具有 “单资质” 的项目， 对分包有哪些规定？ 2226.分包单位缺乏相关资质的是否可以承揽工程？ 2327.分包单位承揽工程后是否可以再分包？ 2328.分包单位未在合同中约定且未经发包人同意的是否违法？ 2429.建筑工程都包含哪些？ 2430.单项工程、 单位工程、 分部分项工程如何认定？ 2531.建设工程施工合同在什么情形下被认定无效？ 2532.为了提高资质等级， 承揽超越其资质等级的工程是否存在合同无效的情形？ 2633.合同解除与合同无效两者的区别是什么？ 2634.对于 “发包人指定分包” 如何理解？ 2635.指定分包与分包有哪些差异？ 2736.指定分包的风险防控大致有哪几个方面？ 2737.如何理解实际施工人？ 2838.劳务关系与劳动合同主要有哪些区别？ 2839.法人是否就等同于法定代表人？ 29第三章　违规行为1.在什么情形下属于违法发包？ 302.哪些情形认定是企业内部承包？ 303.专业承包单位和专业分包单位有什么区别？ 314.转包有哪些法律特征？ 315.工程转包后， 转包人退出原合同关系， 该合同是否终止？ 316.工程转包后， 转承包人地位有什么变化？ 327.转包与挂靠在法律上有哪些区别？ 328.在什么情形下被认定为转包？ 339.在转包认定中对于肢解的情况需要注意哪些问题？ 3410.哪些情形被认为是违法分包？ 3511.挂靠行为判定有哪些条件？ 3512.违法分包行为需要承担哪些法律后果？ 3513.建筑市场信用管理有哪些规定？ 3614.建设单位的不良行为如何认定？ 3715.施工单位的不良行为如何认定？ 3716.信用信息的公布有什么规定？ 3717.对于发包单位与承包单位违法行为认定查处的依据有哪些？ 3818.如何理解侵权责任？ 38第四章　招标投标1.哪些工程项目必须经过招投标？ 402.总承包单位如再发包的， 是否必须再招标？ 403.中标合同与实际履行合同不一致该如何处理？ 414. “黑白合同” 该如何理解？ 415.工程合同履行过程中是否可以重新协商？ 426.在暂估价范围内工程项目的招标和未招标如何界定？ 427.暂估价项目的招标模式分哪几种？ 438.暂估价不属于招标的， 暂估价如何进行计价？ 439.总承包单位是否有资格参与暂估价的二次招标？ 4410.中标无效是否导致建设工程施工合同无效？ 4411.有哪些情形应当认定中标无效？ 4512.出借资质的单位是否对出借资质造成的损失承担责任？ 4513.签订合同中范围、工期、质量、价款与招投标文件不一致是否以招投标文件结算工程价款？ 53 癨'F4614.中标通知书发出后， 当事人未签订书面合同进场施工， 结算价款应如何解决？ 4615.非必须招标工程项目招标后， 当事人另行订立合同是否支持？ 4616.材料、设备、 人工价格发生重大变化是否予以调整？ 4717.实际工作中的 “内部招标” 如何理解？ 4718.哪些情形属于中标无效？ 4819.工程量清单与定额计价有哪些区别和联系？ 4820.数份合同被认定无效后应该如何处理？ 49第五章　合同效力1.资质条件对工程总承包合同效力有哪些影响？ 502.因实施方未取得相应资质和手续导致合同无法继续履行时， 如何解决？ 503.用地规划许可证与工程规划许可证对施工合同效力有哪些影响？ 514.在工程总承包模式下， 发包条件与规划许可证取得是否有关系？ 525.PPP＋EPC模式下工程总承包合同效力如何？ 526.PPP＋EPC模式的优势主要体现在哪几个方面？ 537.PPP项目中的建设工程是否适用强制性招标的规定？ 538.在PPP项目中特许经营项目是怎么回事？ 549.融资 EPC模式分为哪几种？ 5410.承包单位将非主体部分分包， 该分包合同是否有效？ 5411.建设工程分包行为是否产生法律后果？ 5512.总承包单位有哪些情形分包合同无效？ 5513.合同约定的工期明显低于定额工期， 对工期条款效力有哪些影响？ 5614. “优化工期” 和 “任意压缩合理工期” 如何区分？ 5715.合同中的实质性内容都有哪些内容？ 5716.合理修改招投标文件的实质性内容是否就有效？ 5717.工程建设中的规范标准包括哪些？ 5818.如何判断工程标准中的强制性标准？ 5819.哪些标准是强制性标准？ 5920.在实际操作中对强制性标准需要注意哪些问题？ 5921.工程总承包合同无效对分包合同效力是否有影响？ 60 22.分包工程价款高于总承包合同价款的该如何解决？ 6023.分包合同价格条款支付如何起算时间和支付？ 6124.工程量变更造成工程价款变更的如何调整？ 6225.对 《民法典》 所称的 “交易习惯” 如何理解？ 6226.总承包合同与分包合同就质量条款存在差异该如何解决？ 6327.工程总承包模式下的质量标准与传统的工程施工总承包有什么区别？ 6328. “背靠背” 附加条款有几种类型？ 6429. “背靠背” 的分包合同支付需要注意哪些？ 6430.根据事件情况如何判断总承包单位是积极主张债权？ 6531. “背靠背” 条款如何理解？ 6532. “背靠背” 条款对发、 承包单位及分包单位有哪些影响？ 6633. “背靠背” 条款的附期限条款需注意哪些？ 6634. “背靠背” 条款的附条件条款应注意哪些？ 6735.如何理解合同效力及合同效力分为哪几类？ 6736.在理解 “合同实质性内容” 时， 还应注意哪些内容？ 6837.对涉及合同实质性内容如何理解？ 6938.在 “黑白合同” 的效力问题上还应注意什么？ 7039.强制性规定分为哪几类？ 7040.对强制性规定的效力性和管理性识别有哪些标准？ 7041.因未取得建设工程规划许可证而合同无效， 该如何承担责任？ 7142.未取得建设工程规划许可证具体如何认定？ 7143.超越资质等级签订的工程施工合同是否都无效？ 7244.劳务分包单位的主要义务、 报酬计算方式和附件有哪些？ 7245.以劳务分包完成的专业工程， 对劳务分包合同的效力如何认定？ 7346.合同无效或被撤销后， 承担的责任和构成有哪些？ 7347.什么是缔约过失责任？ 7348.发包人能否对采购方解除合同？ 7449.咨询单位在发包单位授权范围内、 外行为是否承担责任？ 74 50.咨询工程师主要的地位和作用有哪些？ 7551.发包单位与其委托的咨询单位可否请求承担责任？ 7552.咨询单位与总承包单位之间是否存在责任承担？ 7553.实际施工人能否向转包人、 违法分包人或直接向发包单位主张权利？ 7654.对于《招标投标法实施条例》第9条第2项规定： “采购人依法能够自行建设、生产” 如何理解？ 7655.如何理解合同效力补正？ 7756.以劳务分包合同之名行专业工程分包之实应如何处理？ 7757.劳务分包单位不具有资质签订的劳务合同是否有效？ 7858.当事人双方都存在过错该如何承担？ 7859.约定索赔权利时效有哪些要件？ 7960.数份合同约定不同之处， 主要体现在哪几个方面？ 80第六章　工程价款1.发包单位对总承包单位需提供哪些现场资料？ 812.发包单位对其提供的现场资料是否需要承担责任？ 813.发包单位对其提供的设计文件是否需要承担责任？ 824.FIDIC黄皮书 （DB） 和银皮书 （EPC） 中设计工作划分为哪几个阶段？ 825.设计风险如何进行合理分配？ 836.承包单位将不符合国家标准的设计缺陷通知发包单位后， 仍要求继续施工，承包单位是否承担责任？ 837.发包单位要求总承包单位修改其已批准的图纸， 总承包单位能否主张费用增加和工期顺延？ 848.重新组价部分的价款是否要按照下浮率进行结算？ 849.如何判断承包单位设计图纸是否满足 “发包人要求”？ 8510.招标文件中工程量清单的工程量、项目特征描述等与实际施工情况不符， 该如何解决？ BT100 Tz8511.合同约定与规范冲突该如何处理？ 8612.因初步设计错漏引起设计变更导致工程量变化， 对合同价款有哪些影响？ 873.在可行性研究阶段之后发包的， 出现工程量的变化如何处理？ 8714.EPC模式下， 采用固定总价的计价方式对地下工程有什么建议？ 8815.在工程总承包模式下， 如何确定合同总价？ 8816.工程总承包合同中对实质性变更该如何理解？ 8917.工程总承包合同中对实质性变更价款是否需要调整？ 8918.工程总承包合同中的一般性变更是否调整合同价款？ 9019.发包单位对构成实质性变更如何认定和调整合同价款？ 9020.承包单位因自身原因导致设计变更是否需要调整合同总价？ 9021.变更调整合同价款有哪些规定？ 9122.变更程序对合同价款及工期如何处理？ 9223.FIDIC银皮书约定的变更程序大致有哪些？ 9224.FIDIC银皮书中约定的变更程序需注意哪些时效节点？ 9225.《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216） 通用条件中明确发包人违约的情形有哪些？ 9326.《建设项目工程总承包合同（示范文本）》(GF-2020-0216)通用条件中明确承包人违约的情形有哪些? 9427.《建设项目工程总承包合同（示范文本）》(GF-2020-0216)通用条件中明确索赔的提出有哪些？ 9428.《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216） 通用条件中明确承包人索赔的处理程序有哪些？ 9529.《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216） 通用条件中明确发包人索赔的处理程序有哪些？ 9630.在实操中如何理解索赔和变更？ 9631.约定 “任何变更均不调整价款” 是否可依据情势变更制度要求调整合同价款？ 9732.承包单位以 “任何变更均不调整价款” 的约定显失公平而主张撤销能否支持？ 9733.承包单位以“任何变更均不调整价款” 的约定属于格式条款为由主张撤销能否支持？ 9834.发包单位提供的格式文本中约定 “任何变更均不调整价款” 如何理解为格式条款？ 9935.变更导致费用增加超过可以承受的风险幅度的， 是否可以请求法院或仲裁机构调整合同价款？ 9936.招投标签订的合同中约定 “任何变更均不调整工程价款” 是否无效？ 10037.非招标项目中合同约定 “任何变更均不调整价款” 构成格式条款的如何解决？ 10138.非招标项目中合同约定 “任何变更均不调整价款” 不构成格式条款的如何解决？ 10139.工程总承包单位设计优化的费用该如何分配？ 10240. “信赖利益” 的损失与 “履行利益” 的损失区别是什么？ 10241.实施设计优化的后果主要有哪几个方面？ 10342.对设计深化与设计优化两者如何理解？ 10343.发包单位在合理期限内不明确表态， 是否视为同意？ 10444.承包人提出设计优化时还需要注意哪些问题？ 10445.在合同未约定或约定不明情形下， 设计错漏应由谁承担？ 10446.双方对设计错漏的过错责任如何分担？ 10547.发包单位有哪些过错应承担并支付合理的利润？ 10548.分包单位是否对总承包单位的设计错漏承担责任？ 10649.工程总承包中 “不可抗力” 风险该如何承担？ 10650.不可抗力从法律法规方面都有哪些规定？ 10751.不可抗力的构成有哪几点要求？ 10752.FIDIC银皮书中 “不可抗力” 是如何规定的？ 10753. “不可抗力” 的情形都包括哪些？ 10854.FIDIC银皮书中各种异常事件或情况都包括哪些？ 10855.合同中对于构成 “不可抗力” 是否要约定？ 10956.不可抗力发生后的当事人是否有通知和证明义务？ 10957.FIDIC银皮书中不可抗力的通知、 义务是如何进行？ 11058.不可抗力造成的工程费用和工期风险如何承担？ 11059.非工程费用以外的损失各方应如何承担责任？ 11160.承包单位延迟履行后发生的不可抗力是否免除责任？ 11161.不可抗力致使合同目的不能实现的该如何解决？ 11262.在FIDIC银皮书中， 对不可抗力致使合同目的不能实现的， 该如何处理？ 11263.不可抗力致使合同解除后， 关于付款该如何解决？ 11364.在FIDIC银皮书和黄皮书对不可抗力致使合同解除后， 规定支付哪些费用？ 11365.不可抗力在联合体对内外部的风险如何分担？ 11466.对不可抗力在联合体协议中未作约定的， 该如何解决？ 11467.如何理解情势变更的原则？ 11568.哪些情形可以认定为 “情势变更”？ 11569.不可抗力与情势变更两者有哪些差异？ 11570.如何理解商业风险？ 11671.情势变更与商业风险有哪些重要的区别？ 11672.在合同中有哪些约定可以适用情势变更原则调差？ 11773.因国家法律法规政策变化引起的价格变化对价款有哪些影响？ 11774.FIDIC银皮书和黄皮书因法律变化引起的价格应如何调整？ 11775.除双方另有约定外， 法律法规政策变化引起的合同价款变化的风险如何承担？ 11876.如何理解基准日期？ 11877.工期延误导致的法律变化是否会引起合同价款调整？ 11978.对于不可预见的物质条件如何理解？ 11979.不可预见的物质条件索赔易产生争议的原因有哪些？ 12080.发包单位进行前期现场勘察取得资料的目的和作用是什么？ 12081.不可预见的物质条件对投标报价影响有哪些主要原因？ 12082.工程审计结论对工程总承包价款有何影响？ 12183.对结算出现的久审不付的问题该如何解决？ 12284.合同约定以审计结果为准， 但审计结果错误时该怎么解决？ 12285.财政投资评审包括哪些范围？ 12386.发包单位要求按照财政评审部门的评审结论减少工程价款是否支持？ 12387.合同在未履行完毕时解除该如何结算？ 12388.合同解除后对不平衡报价该如何调整？ 12489.设计阶段因发包单位原因合同解除后不平衡报价该如何调整？ 12590.施工阶段因发包单位原因合同解除后不平衡报价该如何调整？ 12591.如何理解不平衡报价？ 12692.不平衡报价有哪些主要模式？ 12693.在不平衡报价时还需要注意哪些？ 12694.在合同解除后对 “前低后高、 前高后低” 该如何处理？ 12795.合同中途解除后对 “前低后高、 前高后低” 该如何处理？ 12896.承包单位因合同无效向发包单位主张损失赔偿有哪些情形？ 12997.承包人有权主张停工、 窝工损失主要包括哪些情形？ 12998.发包单位因合同无效向承包单位主张损失赔偿有哪些情形？ 13099.设计变更引起价款结算的有哪几种情形？ 130100.当事人就工程量计算发生争议应如何确定工程量？ 131101.反映工程量变化的载体有哪几种？ 131102.情势变更制度与不可抗力制度两者有什么区别？ 132103.在合同条款中对涉及工程价款的结算内容如何约定？ 133104.垫资具有哪些特征？ 133105.工程中垫资合同发生纠纷时应如何解决？ 134106.垫资有哪些主要形式？ 134107.对支付工程欠款利息的起算时间如何计算？ 135108.确定工程价款有哪些方式？ 136109.价格约定明显高于或低于定额计价标准或市场价格引起的争议， 该如何解决？ 137110.对所有停工损失费是否要区分承担责任？ 137111.在合同无效的情形下， 承包单位的工程价款该如何支付？ 138112. 《工程总承包计价计量规范意见稿》 对编制清单时有哪些规定？ 138113.当事人认为以固定总价结算不公平， 该如何处理？ 139第七章　竣工结算1.工程竣工后应如何进行结算？ 1412.发包单位和承包单位对竣工结算文件有异议该如何处理？ 1413.现场出现的工程签证应该如何理解？ 142 4.对于发包单位或监理单位按约定应签证但未给签证的情况， 施工单位该如何证明？ 1425.工程分包延误该如何判断？ 1436.在什么时限内应当提交竣工结算资料？ 1437.竣工结算申请单包括哪些内容？ 1448.竣工结算审核需要注意哪些时间节点？ 1449.竣工结算审核时延期支付需要承担什么责任？ 14510.承包单位对发包单位签认的竣工付款证书有异议该如何解决？ 14511.约定竣工结算以审计部门的审计结果为依据， 能否申请工程造价鉴定？ 14612.工程未竣工的情形下对质量如何认定？ 14613.在合同未约定或约定不明的情况下， 对支付价款有哪些要求？ 14714.建设工程竣工验收应具备什么条件？ 14715.提交结算文件需满足哪些条件？ 148第八章　优先受偿权1.工程总承包中设计费是否享有优先受偿权？ 1492.分包人或实际施工人是否可以代位行使工程价款优先受偿权？ 1493.联合体行使工程价款优先受偿权取得的价款， 不足清偿全部价款的， 联合体成员之间该如何分配？ 1504.承包单位的工程价款优先受偿权有哪些条件？ 1505.未竣工的建设工程， 工程质量合格， 承包单位是否享有优先受偿权？ 1516.建设工程价款优先受偿权包括哪些范围？ 1517.建设工程价款的利息是否享受优先受偿权？ 1528.对于违约金、 损害赔偿金等是否就建设工程折价或