对赌陷阱？——司法判决下的股权回购与业绩补偿

图书标准信息

• 作者 古黛
• 出版社 北京大学出版社
• 出版时间 2024-09
• 版次 1
• ISBN 9787301353486
• 定价 138.00元
• 装帧 其他
• 开本 16开
• 纸张 胶版纸

【内容简介】

股权投资中，作为“对赌协议”核心内容的“股权回购”及“业绩补偿”，是保护投资方权利最重要的两个条款。但签署该等特殊权利保护条款，并不确保投资方在案件中稳操胜券，创始人方也并非唯有束手就擒。
  从司法判决的角度，本书系统性总结了对赌协议在签署投资协议阶段、履行投资协议阶段、后续融资阶段、申报上市或挂牌阶段、触发补偿或回购条款阶段、行使权利沟通阶段、回购协议签署阶段、诉讼或仲裁阶段发生的常见问题。本书亦涵盖三资企业、国资背景企业、合伙企业及目标公司债权人等特殊主体所涉及的相关问题。
   本书分别从投资方与创始人方的角度，提出起草股权回购与业绩补偿条款的不同建议，可供双方磋商时参考。本书尤其有助于企业家等创始人方理解签订对赌协议的法律后果，在回购或补偿谈判中争取较佳方案，以及在诉讼或仲裁中提出有效抗辩。

【作者简介】

古黛

毕业于北京大学国际法学院，取得中国法法律硕士及美国法Juris Doctor学位。曾供职于方达律师事务所数年。现为广东一裁律师事务所合伙人、广东省律师协会私募基金与股权投资法律专业委员会委员、新加坡国际调解中心专家调解员等。

从事诉讼与仲裁业务逾十年，专注于股权纠纷，如股权投融资争议、公司控制权争夺、中小股东权利保护等。     

发表《超出仲裁请求的审查与认定》（载《北京仲裁》第108辑）、《仲裁司法审查中“一事不再理”问题裁判思路评析》（载《北京仲裁》第113辑）、《主合同仲裁条款是否约束相关合同的确定》（载《中国国际仲裁评论》第三卷）、《债权人代位权与仲裁协议之间的博弈——基于司法案例的分析》（载《仲裁研究》第50辑）等文章。

合作撰写威科（Wolters Kluwer) 2018年出版的《仲裁司法审查——中国法律与实践》（Judicial Review of Arbitration—Law and Practice in China)及施普林格(Springer)2022年出版的《中国仲裁年刊（2021）》［China Arbitration Yearbook（2021）］部分章节。

【目录】

一、 签署投资协议阶段 / 1

1.1对赌目标未达成，对赌义务人是否构成违约？ / 3

1.2当事人约定的条款性质是估值调整还是借贷？ / 8

1.3目标公司可否为对赌义务人？ / 14

1.4目标公司可以被请求回购股权吗？ / 19

1.5目标公司可以被请求支付业绩补偿款吗？ / 26

1.6目标公司就对赌承担保证责任，需要以履行减资或利润分配程序为前提吗？ / 31

1.7目标公司就对赌提供担保必须召开股东会吗？ / 37

1.8目标公司就对赌签订的担保条款被认定为无效，需要承担责任吗？ / 43

1.9目标公司对回购与补偿承担连带责任，构成连带责任保证或债务加入吗？ / 50

1.10原股东为目标公司回购股权承担连带责任的，目标公司未减资有影响吗？ / 56

1.11原股东为目标公司回购股权提供担保的，目标公司未减资有影响吗？ / 60

1.12原股东可否代其配偶同意承担对赌债务？ / 64

1.13原股东的配偶在何种情况下会被认定为共同经营目标公司？ / 68

1.14原股东就对赌协议提供担保的，担保之债属于夫妻共同债务吗？ / 75

1.15如何判定原股东的对赌债务形成于婚姻关系存续期间？ / 80

1.16多位对赌义务人之间承担的是连带责任还是按份责任？ / 84

1.17对赌协议约定的“上市”包括“新三板”吗？ / 91

1.18可以约定逾期提供《审计报告》则触发对赌义务吗？ / 99

1.19约定以“股权为限”的，对赌义务人承担回购的责任范围仅限于其持有目标公司的股权吗？ / 103

二、 履行投资协议阶段 / 107

2.1投资方未足额增资，原股东可否行使先履行抗辩权，不履行对赌义务？ / 109

2.2投资方干涉经营，可以免除对赌义务人的责任吗？ / 114

2.3已不再是目标公司的实际控制人，还承担对赌义务吗？ / 120

2.4原股东转让股权后，是否不再承担对赌义务？ / 125

2.5继受投资方可以向对赌义务人主张权利吗？ / 130

2.6原股东的关联公司经营范围与目标公司相同，是否构成同业竞争？ / 135

2.7原股东在目标公司竞争者处任职，违反竞业禁止条款吗？ / 141

2.8投资方解除《增资合同》的，可否从目标公司取回投资款？ / 146

三、 后续融资阶段 / 153

3.1多轮融资签订多份合同的，案件由谁管辖？ / 155

3.2其他投资方主张回购的案件，怀疑己方利益受损的投资方可否参加诉讼？ / 160

3.3前轮投资方与对赌义务人私下签订合同，可规避后轮投资方的优先回购权吗？ / 165

3.4原股东与部分投资方达成的协议对其他投资方不利，是否构成恶意串通损害他人“合法权益”？ / 171

3.5签订后轮投资协议的，前轮投资方还可依据原对赌协议主张权利吗？ / 175

四、 申报上市或挂牌阶段 / 183

4.1对赌条款被清理后，投资方还能向对赌义务人主张权利吗？ / 185

4.2上市失败则恢复对赌协议效力的约定有效吗？ / 1904.3“抽屉协议”有效吗？ / 195

4.4约定修改投资协议需另行达成书面合同的，可否因投资方签署其他书面文件而推定其已放弃对赌权利？ / 202

4.5后签署的合同是否变更原对赌协议？ / 208

五、 触发补偿或回购条款阶段 / 213

5.1约定净利润以《审计报告》为准的，可以以《审核报告》判断业绩情况吗？ / 215

5.2不具备约定的“证券期货从业资格”的会计师事务所出具的《审计报告》，可以作为确认目标公司净利润的依据吗？ / 219

5.3单方委托会计师事务所出具的《审计报告》可否作为业绩情况的判断依据？ / 226

5.4对赌义务人已承认业绩未达标的，投资方还需按约提供《审计报告》吗？ / 231

5.5投资方无法获取目标公司《审计报告》的，如何证明业绩目标未达成？ / 235

5.6股权回购条款能否在上市承诺期届满前触发？ / 240

5.7股权回购条款提前触发的，对赌义务人应何时履行义务？ / 248

六、 行使权利沟通阶段 / 253

6.1投资方享有的股权回购权及补偿权是形成权吗？ / 255

6.2对赌权利的诉讼时效起算日是哪天？ / 261

6.3未约定行权期限的，投资方主张权利是否受时间限制？ / 267

6.4约定行权期限的，投资方逾期行权是否失权？ / 274

6.5主张业绩补偿时，投资方必须是目标公司的股东吗？ / 280

6.6谁可以代表对赌双方沟通回购或补偿事宜？ / 284

6.7对赌义务人为目标公司“或”原股东的，可将二者均列为被告吗？ / 289

6.8选择估值调整方式后，投资方还能单方变更吗？ / 294

6.9提起诉讼或申请仲裁，可视为投资方向对赌义务人发出主张权利的通知吗？ / 298

6.10股权回购条款触发后，投资方可以向目标公司主张返还资本公积金吗？ / 302

七、 回购协议签署阶段 / 311

7.1对赌协议约定需另行签订《股权回购协议》的，为预约合同吗？ / 313

7.2工商备案存在不止一份《股权转让协议》的，以哪份为准？ / 321

7.3侵害股东优先购买权，《股权回购协议》是否无效？ / 327

7.4未就股权转让通知其他股东，《股权回购协议》能否实际履行？ / 333

7.5投资方与目标公司签订回购协议，就可以规避减资程序吗？ / 337

八、 诉讼或仲裁阶段 / 343

8.1《补充协议》未约定管辖的，受《增资协议》中仲裁条款的约束吗？ / 345

8.2其他对赌义务人是否为必要共同诉讼人？ / 352

8.3目标公司并非对赌义务人的，是否为必须参加诉讼的第三人？ / 357

8.4投资方可在一个案件中一揽子提出主张吗？ / 361

8.5投资方能否同时主张业绩补偿与股权回购？ / 367

8.6投资方可以同时主张股权补偿与现金补偿吗？ / 375

8.7投资方主张股权回购却未要求工商变更登记，对赌义务人可以行使同时履行抗辩权吗？ / 380

8.8投资方仅主张股权回购款的，对赌义务人应反诉要求变更工商登记吗？ / 384

8.9对赌协议中含有“保证”的，一定构成法律意义上的保证吗？ / 389

8.10目标公司未减资无法回购股权的，应承担逾期付款违约金吗？ / 396

8.11司法审计费用最终由谁承担？ / 402

8.12投资方支付的律师费由谁承担？ / 406

8.13业绩补偿金额可否以公平原则等理由调低？ / 412

8.14股权回购的收益率可以参照违约金或借贷的规定调低吗？ / 420

8.15逾期付款违约金可以在股权回购款或业绩补偿款被支持的情况下调低吗？ / 425

8.16一方单独委托会计师事务所出具《审计报告》的，另一方可以申请重新审计吗？ / 434

8.17《审计报告》存在瑕疵，可以申请重新审计吗？ / 439

8.18判决主文列明以“股权价值为限”的，执行法院应如何处理？ / 445

8.19不可抗力能减免对赌义务吗？ / 4518.20政策变更是否构成不可抗力？ / 456

8.21如何判定对赌目标未达成系不可抗力导致？ / 462

8.22未及时通知发生不可抗力的，还能免除责任吗？ / 467

8.23对赌条款触发后另行签订《股权回购协议》的，还能以不可抗力免责吗？ / 472

8.24政策变化符合情势变更不可预见性的要求吗？ / 475

8.25对赌目标未达成是否因重大变化导致？ / 482

8.26情势变更抗辩中，对赌义务人如何证明继续履行合同对其明显不公平？ / 487

8.27以情势变更为由解除合同的，如何提出请求？ / 492

九、 其他 / 499

9.1目标公司为三资企业的，股权回购条款未经审批会被认定为未生效吗？ / 501

9.2投资方有国资背景，股权回购条款须经审批吗？ / 509

9.3对赌一方为国有独资公司，股权回购条款未经审批是否生效？ / 517

9.4国资背景的投资方转让股权是否应经评估？ / 523

9.5违反国有资产转让评估的规定，股权回购条款会被认定为无效吗？ / 529

9.6违反国有资产应在产权交易场所交易的规定，股权回购条款会被认定为无效吗？ / 537

9.7国资股权投资基金签订的股权回购条款，是否需经审批才能生效？ / 541

9.8有限合伙人之间的对赌协议有效吗？ / 545

9.9有限合伙人与基金管理人对赌，会因违反保底承诺而无效吗？ / 550

9.10有限合伙人要求合伙企业按对赌协议的约定回购份额，会被支持吗？ / 555

9.11合伙企业受让股权是否应经全体合伙人一致同意？ / 560

9.12合伙企业为对赌义务人的，其普通合伙人承担责任吗？ / 565

9.13目标公司在减资前已回购股权的，债权人可起诉退股的投资方吗？ / 569

9.14债权人可否在起诉目标公司的同时，一并列抽逃出资的投资方为被告？ / 575

9.15执行程序中，目标公司债权人可以追加抽逃出资的投资方为被执行人吗？ / 579