正版现货新书 贸大法学（第8卷·辑） 9787566325808 对外经济贸易大学法学院《贸大法学》编委会编

涉外法治热点问题笔谈

1.新型国家安全视角下国际经贸竞争法律问题刍议

2.国家安全视角下跨境执法调取数据的国际法协调路径研究

3.国际投资争端磋商机制的比较分析与完善

4.数字企业滥用市场支配地位认定标准域外经验及借鉴

5.新型国家安全视角下美国出口管制政策变化的启示

6.美国对华出口管制的趋势及应对

“社会信用法”笔谈

7.整治信用修复乱象完善社会信用体系

8.社会信用体系建设法中的失信界定与失信惩戒问题

9.政务诚信的法律责任问题思考

本期专题：网络与数据法

10.数字音乐版权独家授权模式的法律治理

11.数据泄露“风险与焦虑”损害认定问题

12.比例原则视角下的网络举报治理体系研究

各科专论

13.作为独立救济方式的违约获益返还责任

14.《民法典》第406条适用范围的解释论

15.单身女性冻卵问题的法律规制路径

16.居住权排除强制执行的困局及破解

17.意思表示一致的意义

18.人格权侵害禁令的实体分析与程序实现

19.拟上市公司对赌协议的法律效力

20.探店的广告法律规制研究

21.事后抢劫罪的法益保护与既遂标准——从《刑法》第269条的法条性质切入

22.“非面对面”型受虐妇女杀夫类案件的出罪事由

23.论委托辩护与指定辩护的冲突及化解——以被告人同意理论为视角

24.企业合规不起诉制度的现实问题及优化路径

25.“竞争中立”视阈下对CPTPP国有企业规则的纠偏与回正

26.共享规制空间中的机构协调

案例研究

27.末位淘汰制的理论反思与法律适用：以指导案例18号为切入点

28.附条件与附期限民事法律行为及履行期限的理解与适用——基于杨某某诉朱某1民间借贷纠纷案的分析

29.支付结算型帮助行为之刑法定性——基于237个案例的实证分析

一、问题的引出

 以互联网为代表的信息技术的发展，使得人与人之间的交互得以跨越一个全新的台阶，以往的地理边界已然不构成人与人沟通的障碍。但互联网的虚拟性、去中心化、共享化、全球化等独有的特征，正使其成为超越国家领陆、领水、领空的另一空间。如果互联网数据不受限制地跨越国界，国家无法对数据进行保护、管理和控制，会影响国家对数据所享有的主权能力。并且，若是大量的互联网数据被其他国家政府或者大型科技公司所掌握，附着在数据上的国家政治、经济、军事各方面的信息，不可避免地会给数据输出国带来国家安全层面的威胁。因此，大部分国家为了能够对域内的数据进行有效控制，会对领土内运营的科技企业提出数据本地化存储的要求，导致数据跨境流动处于受限状态。网络犯罪分子利用国家间的数据流动途径不畅的特点，频繁实施跨境互联网犯罪行为，使得执法机关和司法机关无法及时获取涉案相关的数据，难以保护境内主体的合法利益。为了辅助司法部门能够直接打击跨境犯罪，执法部门的域外电子取证和数据调查等执法管辖手段是最主要的取证方式。但许多国家都对数据的跨境流动实施了主权限制，在外国进行电子取证的过程中，也极有可能引发主权冲突问题。因此，在构建新的协调路径上，国际法能够提供冲突较少、合法程度更高的跨境执法调取数据合作模式。

 二、跨境执法调取数据中的国家利益不平衡体现

 国家安全是一个广泛的概念，每一个国家对本国的国家安全定义有所不同。根据我国《国家安全法》第2条的规定，国家安全是指国家处于一种没有危险或者不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力；第25条规定，关键基础设施、重要领域的信息系统及数据要处于安全可控的状态下。在我国的国家安全理念中，国家安全不仅是一种持续安全的状态，还与数据安全息息相关。根据美国2017年出台的《国家安全战略报告》，美国利益优先是国家安全战略的第一要义，不论是国内的政府管理风险还是国外的武装威胁，都不能损害或者可能损害到美国的利益。在逆全球化浪潮汹涌的时代，国家安全的概念已然泛化，从传统的国家安全延伸至国家主权安全、保持国家安全的能力及国际形势安全等新要素上。在不同的国家政策和国家安全目标引导下，一个国家的法律制度适用范围远远超过一国疆土内的领域，同时也超出了国际法的合法化要求，即国家公法的域外管辖合法性必须依赖的真正联系标准——属地管辖原则和积极属人管辖原则。“长臂管辖原则”是最典型的域外管辖权扩张类型，其基于国家安全泛化理念，把真正联系意义上的管辖权标准降至最低联系标准，即只兼顾国家利益保护这一方面的联系，罔顾了他国利益。也正因如此，过度扩张的域外管辖权失去了国际法的合法性标准，造成国家之间就主权完整问题争论不休。

 目前，国际层面尚未形成统一的数据跨境流动规则，各国的数据控制和管理法律在形式和实质上的差异较大，导致数据在跨境流动层面遇到极大的阻碍。为了促进数据层面的交流与互动，国家通常利用域外立法管辖权来服务执法机构调取存储于域外的数据。为了解决存储于域外地区的数据管辖权困境，美国于2018出台了《云法案》。根据《云法案》中所确立的“数据控制者标准”，美国执法机关得以使用行政或者司法命令的方式，调取由居住在美国或者在美国境内运营的企业控制的、存储于境外的数据。事实上，美国作为互联网的发源之地，其互联网发展也一直处于世界前茅，尤其在2020年7月中国信息通信研究院发布的报告中，全球上市互联网公司30强中有17家全球化的美国企业，如微软、谷歌、苹果、脸书等大型科技企业。换言之，由于这些大型互联网公司在全球范围内有着许多的营业部，美国执法机关可以依据《云法案》调取他们在其他国家运营的数据，而不需要取得数据存储地国家的同意。

 在实践中，域外执法管辖权比域外立法管辖权的行使更容易造成国家主权的冲突，因为前者是执法机构直接域外执法，对域外私主体和相关域外数据控制者产生直接的强制力。对于采用“数据存储地标准”的国家来说，未通过国际法认可的协助手段调取位于境外数据的行为，会侵害国家司法主权。并且，如果跨境调取的数据量过大，或数据内容涉及国家重要领域、基础设施信息，亦会威胁数据流出国的国家安全。例如，2021年“滴滴出行”赴美上市事件，由于美国单方面要求在美上市的中国企业严格披露企业运营中的诸多详细数据，而被迫退市。滴滴作为我国网约车平台行业中最大的出行平台企业，掌握着大量的个人信息及足以影响国家安全的地理位置信息、金融信息、交通数据等。因此，为了防止这些敏感数据被其他国家政府影响、控制、恶意利用而给国家关键基础设施安全和数据安全带来严重安全风险隐患，国家互联网信息办公室对滴滴企业做出严厉处罚。“数据控制者标准”在实践中，无不显示出互联网发展程度高的国家公共部门有更多的理由通过域外管辖权对他国数据资源实施控制，对他国的数据安全造成极大的威胁。同时，这种域外执法管辖权的出现也促使许多国家出台阻断措施，保护本国数据主权，防止他国掌握涉及本国国家安全的敏感数据。2022年，国家网信办出台的《网络安全审查办法》也将数据跨境流动的风险作为国家安全风险的主要来源之一，并提出掌握超100万个人信息的运营者赴国外上市必须经过网络安全审查。

 三、构建跨境执法调取数据的国际法协调路径

 跨境执法本身就是一项为维护国家安全和履行行政或司法职能而执行的一项措施。对跨境执法调取数据的国家来说，通过传统的司法协助程序来获取相关数据资源无法满足本国的执法需求，而直接调取域外数据能够极大地降低执法成本，也更加便捷。对被调取数据的国家来说，未经国家同意而被调取数据出境，可能会损害国家的数据主权，若是包含国家重要基础设施或者重要领域信息的数据被国外情报部门所掌握，甚至可能会危害国家安全，如军事安全、数据安全、经济安全等。因此，维护好双方国家利益的平衡，是构建跨境执法调取数据路径的重要一环。

 首先，重新构建域外立法管辖权的国际法基础。域外立法管辖权在国际法理论学说中众说纷纭，在实践中也缺乏国际共识，导致国家之间就域外立法管辖权与国家主权之间的争论喋喋不休。长期的国际关系实践中，比较具有代表性的域外立法管辖权学说主要是“许可说”、习惯国际法和“弹性禁止说”理论。后两者是国际法上接受程度最高的国际法准则，在实践中具有很强的指导意义。但习惯国际法在域外立法管辖权上有着致命的缺陷，因为习惯国际法所构建的模糊的可随意解释的域外立法原则，容易成为开展数据调取行为国家获取他国数据的工具，损害他国数据安全。“弹性禁止说”原则更适应如今经济全球化和科学技术日新月异发展的世界。“弹性禁止说”一方面要求国家在域外立法管辖权上设立符合国际社会预期的或者国际法上承认度高的真正联系原则，另一方面要求国家要符合限制性原则，防止域外立法管辖权在实践中对他国主权或者安全造成威胁，维护好国家之间的利益平衡。因此，只要存在直接的、客观上已经存在的真实联系，域外立法管辖权就存在国际法上认可的管辖权基础。同时，域外立法管辖权亦要遵循一定的限制原则，如主权平等原则、比例原则等。

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本书收录了全国各地与法学相关的学术论文，内容涵盖了民商法、刑法、国际法、经济法、诉讼法、法学理论、宪法与行政法等多个领域。本书基本延续了前七卷设置的各个栏目，“涉外法治热点问题”和“社会信用法”的专题笔谈收录了对外经济贸易大学博士研究生的九篇文章；“各科专论”收录了不同专业的代表性论文，包括民商法、经济法、刑法等相关内容；“网络与数据法律专题”收录了中国人民大学、上海对外经贸大学、中国政法大学等学校硕士生的学术论文；“案例研究”也收录了业界人士的相关论文。希冀通过以上几个栏目，共同展示法学研究的新动态和新成果。